פסק דין
עניינן של שתי העתירות אשר נידונו במאוחד, בהחלטת ועדת המכרזים (להלן: "ועדת המכרזים", "הועדה") של המשיבה 1, מקורות חברת המים בע"מ (להלן: "מקורות"), מיום 12/6/13 שפורסמה ביום 2/7/13, במכרז 21-2012/ש "מכרז למתן שרותי הובלה באמצעות משאיות- גרסת מאי 2012". המדובר בהחלטה משלימה שניתנה כשישה חודשים לאחר פרסום תוצאות המכרז, ובגדרה נקבעה שיטת תשלום עבור בצוע עבודה באחד מתחומי המכרז. החלטה זו מהווה, לדידי העותרות, שינוי בדיעבד של תנאי המכרז ועל כן הנה פסולה (להלן: "החלטת ועדת המכרזים", "ההחלטה").
מבוא
המכרז נשוא העתירה, הינו מכרז מסגרת שעניינו אספקת שירותי הובלה, העמסה ופריקה של מטענים, המחולק לשישה תחומים שונים. המציעים במכרז נדרשו להגיש הצעות נפרדות לכל תחום, והתחרות התקיימה בהתייחס לכל תחום בנפרד. המכרז מונה 6 תחומים אשר פורטו בשישה סעיפים שונים, שכללו שירותי הובלה שונים (אגרגטים, צינורות, חומרים מסוכנים וכיוצ"ב), ובניהם תחום 5 שעניינו העסקת מנופים המורכבים על רכבים לפי גודל המנוף. המציעים התבקשו להגיש הצעות נפרדות לכל אחד מתחומי המכרז.
מקורות עמדה על ההפרדה הנ"ל, תוך שהובהר על ידה, בין היתר במסגרת שאלות הבהרה, כי התשלום המוצע בתחום 5 הינו ביחס לעבודת המנוף בלבד, זאת על אף שנטען על ידי כמה מן המציעות כי ההפרדה שהתבצעה בין שירותי המנוף לשירותי ההובלה הנה מלאכותית ואינה מעשית, שכן ברור כי מנוף אינו יכול להגיע לנקודת העמסה/פריקה ללא המשאית עליה הוא מורכב ומהווה חלק אינטגרלי ממנה.
ואולם, לאחר בחירת הזוכות במכרז בתחומים השונים, הסתבר למקורות כי הזוכות בתחום 5 בלבד, העומד, כאמור, בפני עצמו, לא תוכלנה לממש את זכייתן, שכן במסמכי המכרז נקבע כי התשלום עבור עבודה זו יכלול בחובו גם תשלום עבור "עבודת הרכב" הנלווית לעבודת המנוף, אך המחיר לעבודה זו לא הוגדר.
לפיכך, נקבע בהחלטת ועדת המכרזים, נשוא העתירה, כי התשלום בגין רכיב הרכב עליו נישא המנוף ייקבע בהתאם לתעריפים שנקבעו בתחומים 2 או 6 למכרז (שעניינם בשירותי הובלה שונים - סעיף 2 מתייחס להובלות של צינורות ומטען כללי, באמצעות סמי טריילר, וסעיף 6 מתייחס להעסקת רכב על בסיס יומי/שעתי הכולל 100 ק"מ ראשונים). נקבע, כי במקרים בהם זכה מציע בסעיף 5 אך לא בסעיפים 2 או 6, ישולם לו בעבור הרכב על פי התעריף המינימלי שנקבע בסעיפים 2 או 6 לפי העניין. מקורות הדגישה בהחלטתה, כי אין מדובר בהרחבת הזכייה מעבר למה שנקבע אלא בהסדרת תעריף תשלום שהיה חסר.
מכאן העתירה.
עותרת 1, תחבורה אגודה שיתופית מרכזית לשירותים בחקלאות בע"מ (להלן: "תחבורה"), אשר זכתה בכלל הסעיפים המכרז, למעט בסעיף 5, עותרת לביטול זכייתם של משיבים אשר זכו בסעיף 5 למכרז ולהחזרת העניין לוועדת המכרזים על מנת שתדון מחדש ותקבע את זהותם של הזוכים בסעיפים 5 ו-6 למכרז, על סמך ההצעות המקוריות ועל בסיס מצטבר; לחילופין תקבע, כי יערך מכרז חדש, לחילופי חילופין להורות על איחודם של סעיפים 5 ו-6 למכרז במובן זה שכל אחד מהזוכים על פי אחד מהסעיפים, יוכר כזוכה גם בסעיף הנוסף.
עותרת 2, סמי עובדיה הובלות ומנופים (להלן: "סמי עובדיה"), אשר זכתה רק בסעיף 5 למכרז, מבקשת כי בית המשפט יורה למקורות לשלם לזוכים בסעיף 5, בגין שימוש במשאית, בהתאם לגובה ההצעה הגבוהה ו/או ממוצע ההצעות הכספיות של כל הזוכים שזכו בסעיף 6 (ולא בהצעה הנמוכה ביותר, כפי שנקבע בהחלטה); לחילופין כי סעיפים 5 ו-6 למכרז יאוחדו כך שזהות הזוכים תקבע בהתאם להצעה הזולה במצטבר ו/או להורות להשיב את העניין לוועדת מכרזים על מנת שתורה כך (וככל שיידרש, אף להורות בהתאמה על ביטול הזוכים הפרטניים בסעיפים אלו); לחילופי חילופין יורה על עריכת מכרז חדש.
עוד מבקשות העותרות, כי בית המשפט יורה למקורות למסור להן את כל מסמכי המכרז לרבות ההצעות של כלל המשתתפים במכרז, פרוטוקולים והחלטות ביניים של ועדת המכרזים וועדות המשנה, וכן תוצאות הבדיקה של ועדת המכרזים ו/או ועדת המשנה וכן חוות דעת מומחים או טבלאות השוואה, במידה וקיימות.
ביום 30/7/13 ניתן על ידי כבוד השופטת רות רונן, צו ביניים שתוקפו עד להכרעה בעתירה לגופה, האוסר על מקורות לפעול על פי החלטת ועדת המכרזים. משמעו של הצו הוא כי מקורות תוכל לבצע עבודות מנוף רק באמצעות אותן חברות שזכו גם בפרקים הרלבנטיים ביחס להובלה, ובהתאם לתמחור של אותן חברות בפרקים אלו.
תמצית טענות העותרות- "תחבורה" ו- "סמי עובדיה"
לטענת העותרות, החלטת ועדת המכרזים, מהווה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז, לאחר שהגיע לסיומו, ואף לאחר חתימת הסכמים עם הזוכות בסעיפים השונים. הגדרת מקורות את ההחלטה כ"הסדרת תעריף תשלום שהיה חסר" אינה משנה את המהות שכן מדובר בשינוי בדיעבד של תנאי המכרז. מדובר בתיקון טעות שנפלה במכרז, הנדרש בשל חסר עליהן הן התריעו מראש, והשלמתו עתה פוגעת בשוויון בין המציעים, יורדת לשורשו של ההליך ופוסל אותו מעיקרו.
הודגש, כי אם העותרות היו מודעות לכך כי רכיב הרכב, בסעיף 5, ישולם בנפרד על פי תעריף נמוך, כפי שהוחלט בדיעבד, היו מגבשות הצעות שונות בתכלית ממה שהוצע בסעיף זה על ידן.
לדידי העותרות, מקורות הייתה מנועה מלתקן את המחדל בדיעבד, הואיל והיא נעדרת סמכות לגרוע או להוסיף תנאים, לאחר שחלף המועד האחרון להגשת הצעות. ובכל מקרה, אם בחרה לתקן את מסמכי המכרז על מנת להשלים את הלאקונה שנוצרה עקב חסר ברכיב התשלום עבור "עבודת רכב" בסעיף 5, היה עליה לעשות זאת בדרך שונה מכפי שנקבעה, שכן הדרך שנבחרה הנה שגויה ופסולה ודינה בטלות.
לדידי העותרת תחבורה, החלטת הועדה על פיה הזוכים בסעיף 5 הפכו לזוכים גם על פי סעיפים נוספים אך לא להיפך, מהווה פתרון בלתי סימטרי, בלתי הוגן, המקפח את המציעים.
זאת ועוד, נטען כי ההחלטה רוקנה מתוכן את זכיית כל המציעים אשר זכו בסעיף 6 למכרז ללא סעיף 5, מאידך, תרחיב את הזכייה של כמה מן המציעים, שכן, הזוכים על פי סעיף 5 (שנבחרו על סמך מחיר הצעתם), הופכים אוטומטית לספקים זולים יותר גם בקטגוריות 2 ו-6 ומועמדים ראשונים לקליטת עבודות גם בסעיפים אלו, הגם שלא זכו בהם כלל.
לפיכך, לדידי תחבורה, השוויון מחייב בחינת ההצעות המקוריות באופן מצטבר, חיבורם יחד של המחירים בסעיפים 5 ו- 2 או 6 למכרז, או לחילופין בקשת הצעות חדשות שיוגשו על פי מתודולוגיה זו.
העותרת סמי עובדיה מציעה גם כן דרך פעולה דומה. לדבריה, הייתה תחת הרושם (שניתן לה על ידי מקורות) כי סעיף 6 הינו סעיף טכני וכי המחיר פוצל באופן מלאכותי לשני סעיפים 5 ו-6. על כן, לגישתה, על ועדת המכרזים לקבוע כזוכים בסעיף 5 את אותם מציעים שההצעות המשולבות שלהן בסעיפים 5 ו- 6 הינן הזולות ביותר. לחילופין מציעה, לשלם לאלו שזכו רק בסעיף 5 את הסכום הגבוה שזכה בסעיף 6, ולמצער את ממוצע סך הזכויות בפרק 6.