תושיה ואח'

החלטה

בתובענה שהגישו שני התובעים, עותרים הם כי יוצהר שהינם עובדי מדינה לצורך השתתפות במכרזים פנימיים שמפרסמת נציבות שירות המדינה, לרבות במכרז מס' 22181 למשרה של עוזר ראשי (סיוע משפטי) בלשכה לסיוע משפטי בחיפה, אשר פורסם ביום 12.2.13 (להלן – המכרז). בבקשתם דנן עותרים התובעים לסעד זמני במסגרתו נורה למדינה לאפשר לתובעים להגיש מועמדות למכרז, ולחילופין להורות למדינה להימנע מהמשך ההליכים לבחירת מועמד למכרז עד הכרעה בתובענה.

על העובדות הבאות לא היתה מחלוקת והן סוכמו ברשימת המוסכמות שנוסחה בדיון שהתקיים ביום 9.4.13. על פי תשתית עובדתית מוסכמת זו התובעים שניהם עורכי דין. הם התקשרו עם משרד המשפטים בחוזה העסקה קבלני לריטיינר פנימי. מדובר בחוזים המתחדשים מידי שנה. התובע תושיה התקשר בחוזה כאמור עם משרד המשפטים החל מיום 1.3.11. התובעת יונס התקשרה בחוזה כאמור עם משרד המשפטים החל מיום 1.5.11. העתקי החוזים צורפו כנספח א' לבקשות (להלן – חוזה ההתקשרות). כן מוסכם כי התובעים לא נקלטו כעובדי מדינה בהתאם לחוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט – 1959 (להלן – חוק המינויים). התובעים הגישו מועמדות למכרז אולם זו נדחתה על הסף בשל כך שאינם עובדי מדינה, כאמור בתשובתה של חנה נדב מיום 25.2.13 לתובע תושיה, ומיום 3.3.13 לתובעת יונס. התובעים הגישו ערעור לאגף הבחינות והמכרזים בנציבות שירות המדינה על ההחלטה לפסול מועמדותם על הסף. הערעור נדחה במכתב של נציבות שירות המדינה הנושא תאריך 13.3.13 לתובע תושיה, ובמכתב הנושא תאריך 18.3.13 לתובעת יונס.

באשר לעבודה שבוצעה על ידי התובעים במסגרת ההתקשרות עם משרד המשפטים, לא היתה מחלוקת כי השירות אותו נתנו הוא כמפורט בסעיף 4 לחוזה ההתקשרות, היינו כלל בתוכו, בין היתר, קיום ראיונות עם פונים וגורמים רלוונטיים; מתן ייעוץ משפטי והדרכה; כתיבת סיכום ראיונות וביצוע כל מטלה שתוטל עליהם על ידי הממונה מטעם הלשכה לסיוע משפטי. אין מחלוקת כי עבודתם של התובעים מבוצעת במשרדי הלשכה לסיוע משפטי בחיפה, כאשר לכל אחד מהם הוקצה חדר, מכשיר טלפון, מחשב ותיבת דואר אלקטרוני באופן שהתובעים אינם מבצעים עבודתם באמצעות ציוד אישי שלהם. התובעים נותנים שירות זה חמישה ימים בשבוע.

עוד הוסכם על הצדדים כי בין ההסתדרות לבין המדינה נכרת מסמך עקרונות מוסכמים מיום 12.2.12, שהעתקו צורף כנספח ו' לבקשות (להלן – מסמך העקרונות); כי ביום 8.11.12 קיבלה הממשלה החלטה על קליטה לשורות המדינה של עורכי דין ששימשו קבלנים פנימיים במשרד המשפטים - נספח ז' לבקשות; וכי המועד על פיו נבחנה תקופת הוותק של שנתיים כאמור בהחלטת הממשלה מיום 8.11.12, נדחה לתאריך 31.12.12. התובעים לא נקלטו לעבודה כעובדי מדינה, בהתאם להחלטת המדינה מיום 8.11.12, וגם לא לפי החלטת הממשלה מיום 15.7.12 שהעתקה צורף כנספח ד' לתשובת המדינה.

לאחר שנתנו דעתנו לכלל טענות הצדדים, באנו לכדי מסקנה כי דין הבקשה לסעד זמני שהגישו שני התובעים – להידחות. נטעים כי כל קביעותנו בהחלטה זו הן לכאוריות. בפתח הדברים נציין כי לא מצאנו ממש בטענת השיהוי שהעלתה המדינה. על פי התובעים, נודע להם ביום 17.3.13 על דחיית הערעור שהגישו. בשים לב לפגרת הפסח ולמועד בו הוגשו הבקשות כאן, אין מדובר בשיהוי המצדיק – בפני עצמו – לדחות את הבקשות. לא מצאנו ממש בטענת המדינה לפיה יש למנות את השיהוי ממועד החלטת הממשלה מיום 8.11.12, שכן במועד זה טרם פורסם המכרז.

באשר לסיכויי התביעה שהגישו כל אחד מהתובעים – באנו לכדי מסקנה כי בשלב זה של הדיון אין לומר כי סיכויי התביעה בהכרח טובים. התובעים משתיתים את תביעתם, בין היתר, על ההלכה שנפסקה בע"ע (ארצי) 493/08 מדינת ישראל – מורה (9.2.2011) (להלן – עניין מורה). לצרכי הדיון כאן מוכנים אנו לקבל את טענת התובעים כי מתקיים בקשר בינם לבין משרד המשפטים מבחן ההשתלבות, מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי וכן כי מסגרת שעות העבודה שלהם היא מלאה. בעניין זה לא הונחה בפנינו על ידי המדינה תשתית עובדתית שיש בה כדי לסתור טענות אלו. לכאורה, מדובר בשני תובעים שהם עובדים במדינה. הם אינם עובדי מדינה. אלא שלטעמנו אין בעניין מורה או בכך שענין לנו בעובדים במדינה כדי להביא לקבלת הבקשות דנן. הטעם לכך הוא שבמועד פרסום המכרז השלימו שני התובעים תקופת ביצוע עבודה במסגרת חוזה ההתקשרות הנופלת משנתיים ימים. בעניין מורה – שם נקבע כי יש לאפשר לעובד במדינה אשר הועסק במסגרת "חוזה למתן שירותים" להגיש מועמדות למכרז פנימי – מדובר היה בנסיבות בהן העסיקה המדינה את התובע כנותן שירותים במשך כחמש שנים במועד הגשת התובענה לבית הדין האזורי לעבודה, וכשמונה וחצי שנים במועד מתן פסק הדין על ידי בית הדין הארצי לעבודה. הנשיא אדלר לא קבע בעניין מורה מהי התקופה שבה תקום הזכאות של מבצע העבודה במדינה להתמודד במכרזים פנימיים, אך קבע כי תקופת עבודתו של עו"ד מורה במדינה נכון למועד מתן פסק הדין בערעור, די בה (פסקה 10 לפסק דינו של הנשיא אדלר). מפסק דינה של השופטת רוזנפלד בענין מורה עולה כי הבסיס לקביעתה לפיה יש להתיר לעובד במדינה להתמודד במכרז פנימי – הינה העובדה כי מדובר בהעסקה הנמשכת תקופה ארוכה (פסקאות 5-6 ו-8 לפסק דינה של השופטת רוזנפלד). בענייננו, התובעים אינם עובדים תקופה העולה כדי התקופה שבה עבד עו"ד מורה במדינה. תחת זאת ניתן לומר כי תקופת ביצוע העבודה על ידי התובעים נופלת בצורה ניכרת מהתקופה שעל בסיסה נקבעה ההלכה בעניין מורה. לא ברור אם במקרה של התובעים – לאור תקופת העבודה הקצרה- מתקיימות הנסיבות המאפשרות חריגה מהוראות סעיף 11.41 לתקשי"ר, הקובע כי מכרז פנימי יהיה פתוח רק למי שנקלט לשירות המדינה כדין. עניין זה מביא למסקנה כי סיכויי התביעה אינם בהכרח טובים.

התובעים משתיתים את תביעתם גם על מסמך העקרונות. נטען כי בהתאם למסמך העקרונות התחייבה המדינה באופן בלתי מסוייג להסדיר את מעמדם של כל ציבור עורכי הדין המועסקים על ידה באגף לסיוע משפטי – לרבות התובעים. טענת התובעים – הרואה במסמך העקרונות מקור המקים לתובעים זכות ישירה להיקלט כעובדי מדינה - נראית בעיננו מוקשית. נראית לנו יותר טענת המדינה לפיה מסמך העקרונות הוא בגדר הסכם כללי אשר לא כלל הסדרה פרטנית של התנאים לקליטת עורכי הדין המועסקים במתכונת קבלנים באגף לסיוע משפטי, וכי דבר זה נעשה באמצעות החלטת הממשלה מיום 8.11.12. עיון בסעיף 7(א) למסמך העקרונות מעלה כי זה כלל הסכמה על כך שיושלמו ההליכים לקליטת 36 עורכי דין המועסקים באגף לסיוע משפטי אשר אינם עובדי מדינה. לא נקבעו שם הוראות אופרטיביות, כגון המועד בו יעשה הדבר. על פי המדינה, בעקבות החלטת הממשלה מיום 8.11.12 נקלטו ביום 1.1.13 כעובדי מדינה 31 עורכי דין בעלי ותק העסקה של מעל לשנתיים- נכון לאותו המועד- אשר הועסקו באגף לסיוע משפטי במתכונת של קבלנים פנימיים. לא הוברר בפנינו מדוע נקלטו 31 עורכי דין ולא 36 כנזכר במסמך העקרונות. ייתכן שהדבר נעשה בהסכמת ההסתדרות ויש להניח כי הסוגיה תתברר בהליך העיקרי. ממילא אין התובעים יכולים להיקלט לשירות המדינה מכח הסכם העקרונות לבדו, והדבר מחייב החלטת ממשלה (סעיף 21 לחוק המינויים). מכאן, שגם מטעם זה נראים סיכויי התביעה מוקשים.

סוגיה נוספת שיש בה כדי להביא למסקנה כי סיכויי התביעה אינם בהכרח טובים היא החלטות הממשלה שנתקבלו בעניננו. בהחלטת הממשלה מיום 8.11.12 קבעה הממשלה – שהיא המוסמכת לפי סעיף 21 לחוק המינויים להחליט על קליטת אדם כעובד מדינה ללא מכרז – אמת מידה ברורה לקליטה כאמור. מדובר באמת מידה של ותק העסקה בפועל במשרד המשפטים של שנתיים לפחות באותו תפקיד או בתפקיד דומה, וזאת נכון ליום 31.12.12 (להלן- המועד הקובע). התובעים אינם עומדים בקריטריון זה וגם לא במועד המקורי של 15.7.12. יש לדחות את טענת התובעים הטוענים כי הם עומדים בקריטריון זה היום. המועד הקובע אינו תאריך שרירותי הנבחר על ידי התובעים, כי אם התאריך שנקבע בהחלטת הממשלה מיום 8.11.12. אמנם לא הוצגו בפנינו ראיות על ידי המדינה בנוגע לרקע שהביא לשינוי המועד הקבוע ל- 15.7.12, אולם בכך אין להביא – לצרכי הבקשה כאן - למסקנה כי החלטת הממשלה חסרת נפקות. יש גם לדחות את טענת התובעים לפיה עצם שינוי המועד הקובע משמע כי גם בית הדין רשאי לקבל את בקשת התובעים. קבלת טענה זו משמעה כי בית הדין שם עצמו במקום הממשלה לענין סעיף 21 לחוק המינויים – דבר שאין לקבל. יש להטעים כי התובעים גם אינם עונים לקריטריון שנקבע בהחלטת הממשלה מיום 15.7.12 שעניינה פטור מחובת מכרז לתפקידים ויחידות המועברים לשירות המדינה. אחד הקריטריונים שנקבעו שם היא העסקה ברצף במשך תקופה של חמש שנים קודם העברת התפקיד לשירות המדינה. התובעים, כאמור, לא מועסקים ברצף ביחידה לסיוע משפטי תקופה של חמש שנים, אף לא תקופה קרובה לכך. במסגרת בחינת סיכויי התביעה לא ניתן להתעלם מהקריטריונים שקבעה הממשלה מכח סמכותה לפי סעיף 21 לחוק המינויים. לפי החלטות ממשלה אלו, התובעים אינם באים בגדר אותם אנשים שיקלטו עתה כעובדי מדינה. קבלת הסעד שלו עותרים התובעים בתביעתם תביא בפועל לעקיפת החלטות הממשלה – שהן החלטות מפורשות. הדבר משליך על סיכויי התביעה.

באשר למאזן הנוחות, לא שוכנענו כי זה נוטה בהכרח לטובת התובעים. התברר מפי המדינה כי לאחר איוש המכרז, יופסק הקשר עם התובעים לפי חוזה ההתקשרות. אלא, שככל שיגרם לתובעים נזק מאי קבלת הבקשה דנן, מדובר בנזק בר פיצוי. בנוסף, ניתן להבטיח את זכויות התובעים בכך שהמדינה תודיע למתמודדים במכרז ולמי שיבחר בו – ככל שיבחר – כי תוצאות המכרז כפופות לתוצאות ההליך העיקרי כאן. המדינה הסבירה כי עיכוב הליכי המכרז יפגע בתפקוד הלשכה לסיוע משפטי וכי הדבר נדרש גם לשם השלמת המהלך המיועד להביא לכך שכל העובדים בלשכה לסיוע משפטי יהיו עובדי מדינה. אכן, טענה זו לא נתמכה בתצהיר, אולם גם ללא תצהיר כאמור נראה כי הגיונם של דברים מאפשר לקבל טענה לפיה הקפאת הליכי מכרז עשויה לגרום לקשיי תפקוד של היחידה האמורה לקלוט עובדים בהתאם למכרז זה. זהו אינטרס ציבורי שיש בו להטות – יחד עם יתר השיקולים – את מאזן הנוחות לטובת המדינה.

לאור כל אלה, הבקשות לסעד זמני נדחות. הצו הארעי שניתן ביום 9.4.13 – מבוטל. המדינה תודיע למי שהגיש מועמדות למכרז, כי תוצאות המכרז כפופות לתוצאות ההליך העיקרי כאן. כל אחד מהתובעים ישלם למדינה – תוך 30 ימים מעת שתומצא ההחלטה לתובעים - סך של 1,000 ש"ח הוצאות הבקשה.

באשר להמשך ההליכים, אנו מורים כך:

א) המדינה תגיש כתב הגנה עד יום 20.5.13.

ב) ניתן בזה צו גילוי ועיון כללי במסמכים לפיו על כל צד לגלות לרעהו בתצהיר, את כל המסמכים שיש בידו והם רלוונטיים לשאלות שבמחלוקת בתיק זה. הצדדים יצרפו העתק המסמכים לתצהיריהם. הליך גילוי המסמכים יחל ביום 20.5.13 (מועד הגשת כתב ההגנה) ויושלם תוך חודש ימים.

ג) דיון מוקדם יתקיים ביום 14.1.14 בשעה 11:00.

לצדדים מוקנית, תוך 15 ימים מעת שתומצא להם החלטה זו, זכות לבקש מבית הדין הארצי לעבודה בירושלים רשות לערער עליה.

המזכירות תמציא העתק ההחלטה בפקס ידני לבאי כח הצדדים.

התיק יובא לעיון אב בית הדין ביום 25.5.13 לשם מעקב אחר הגשת כתב הגנה מטעם המדינה.

ניתנה היום, ז' אייר תשע"ג, (17 אפריל 2013), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נציג מעבידים