הנשיאה ד' ביניש:
העתירה מופנית כנגד צו תפיסת מקרקעין מס' 59/04/ת', אשר הוצא על ידי המפקד הצבאי בחודש מאי 2004 לצורך הקמת גדר הביטחון על אדמות הכפר נעלין, מצפון לישוב חשמונאים שבגוש מודיעין, באזור יהודה ושומרון.
רקע
1. הגדר במקטע נשוא העתירה היא חלק מגדר הביטחון שמקימה ישראל מסביב לאזור יהודה והשומרון, במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה ולהגנה על אזרחי המדינה מפני טרור שמקורו ביהודה ושומרון. הגדר במקטע הנדון מפרידה בין היישובים חשמונאים ומודיעין עלית, הנמנים על יישובי גוש מודיעין, לבין הכפר הפלסטיני נעלין. הישובים מודיעין עלית וחשמונאים מצויים מעבר לקו תחום איו"ש, מצפון לכביש 443. שני הישובים הוקמו על קרקעות פרטיות, שנרכשו מתושבים פלסטינים במהלך השנים. הישוב חשמונאים שוכן על רכס ממערב לכביש 466. צפונית לחשמונאים, על רכס המתרומם מול חשמונאים במרחק של כקילומטר, שוכן הכפר הפלסטיני נעלין, בו חיים כ-5,000 תושבים. תוואי הגדר עובר מדרום לנעלין, על אדמות הכפר, בוואדי המשתרע בין נעלין לחשמונאים. במורדותיו של הוואדי אדמות חקלאיות של תושבי נעלין, ובהם מטעי זית, גידולים עונתיים ופלחה. על מיקומה של הגדר בין שני הרכסים נסובה העתירה שלפנינו.
2. תוואי הגדר באדמות נעלין הותווה לראשונה בסוף שנת 2003. מאז שינו המשיבים 3-1 (להלן המשיבים) את התוואי שלוש פעמים, עד לקביעה סופית של התוואי במרץ 2005. במשך תקופה זו התווה המשיב 3, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, שלוש חלופות להקמת הגדר באדמות נעלין. החלופה האחת היא חלופה צפונית שנקבעה בצו תפיסה מס' 114/03/ת' מיום 31.12.2003 (תוואי זה סומן במפה שהוצגה לנו בצבע סגול). חלופה שנייה היא חלופה דרומית שנקבעה בעקבות פסק הדין בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (להלן - פרשת בית סוריק) שהביא לבחינה מחודשת של התוואי. החלופה הדרומית הרחיקה את הגדר מנעלין וקרבה אותה לחשמונאים (תוואי זה סומן במפה שהוצגה לנו בצבע אדום). החלופה הדרומית הוצגה בתצלום אויר שהוציאו המשיבים בספטמבר 2004. צידה המזרחי של החלופה הדרומית עוגן בצו תפיסה 83/04/ת' שהוצא בנובמבר 2004. חלופה שלישית היא חלופת ביניים העוברת בין שתי החלופות הנזכרות. היא נקבעה לראשונה במאי 2004 בצו תפיסה 59/04/ת' (תוואי זה סומן במפה שהוצגה לנו בצבע כחול). במרץ 2005 החליטו המשיבים לזנוח את החלופה הדרומית ולהשיב על כנה את חלופת הביניים.
3. התוואי העדכני הנתון לבחינה בעתירה שלפנינו הוא איפוא התוואי לפי חלופת הביניים. תוואי זה עובר ממערב למזרח, באדמות נעלין. אורכו כ-3 ק"מ. תחילתו מצפון למערב לחשמונאים, בגבול אדמות הכפרים נעלין ואל-מדיה. משם נמתח התוואי לכיוון מזרח, במרחק ממוצע של כ-250 עד 300 מטרים מהבתים הצפוניים של חשמונאים. לצורך הקמת הגדר לפי חלופת הביניים ייתפסו כ-326 דונמים. שטח זה מעובד באופן חלקי ונטוע עצי זית. כן תביא הקמת הגדר לסתימת שני בורות מים ולחסימת דרכים חקלאיות. המשיבים מסרו כי סך כל אדמות נעלין משתרע על 13,260 דונם. על פי חלופת הביניים, 3,490 דונם מתוכם יימצאו במרחב התפר. מתוך שטח זה כ-2,135 דונם הינם "אדמות מדינה" ו-1,355 דונמים הינם בבעלות פרטית. מתוך השטחים בבעלות פרטית כ-845 דונמים מעובדים וכ-510 דונמים טרשיים.
4. המשיבים מסרו כי על תוואי הגדר באזור תמוקם נקודת ביקורת שתהא מאוישת תמיד, ותאפשר את מעברם של התושבים לאדמתם במהלך כל שעות היממה. נקודת הביקורת תמצא מרחק קצר מאזור נעלין. כן יוצב מדרום לכפר שער חקלאי, שיאפשר מעבר של תושבים לאדמות שיימצאו מדרום לגדר. את מיקום השער ניתן יהיה לקבוע בהתאם לבקשות התושבים ושעות הפתיחה תיקבענה בתיאום עם התושבים. חקלאים בעלי זכויות במקרקעין יהיו זכאים להיתרי כניסה דו שנתיים למרחב התפר. היתרים אלו יאפשרו מעבר של כלי רכב חקלאיים בהתאם לצורכי החקלאים. חקלאים שיבקשו להיעזר בעובדים לצורך עיבוד אדמותיהם יהיו רשאים לקבל היתרי כניסה עבור עובדיהם, שמשכם בהתאם למשך העונה החקלאית. עוד מסרו המשיבים כי עצי הזית שעקירתם תידרש לצורך הקמת הגדר יועתקו ממקומם, בתיאום עם בעליהם. בעלי מקרקעין שקרקעותיהם ייתפסו יהיו זכאים לקבל דמי שימוש ופיצויים בגין נזקיהם. המשיבים התחייבו להקים בורות מים חלופיים בתיאום עם בעלי הקרקעות. באשר לדרכים החקלאיות, נמסר כי על דרך חקלאית אחת ימוקם שער חקלאי. כן ניתן יהיה להכשיר דרך נוספת מדרום לגדר, שתחבר בין השער לדרכים האחרות על מנת להקל את המעבר לשטחים החקלאיים.
5. בסמוך לתוואי הגדר באדמות נעלין מצויים שטחים לגביהם קיימות תוכניות מתאר להרחבת מודיעין עלית. המדובר בתוכניות בשלבי תכנון שונים, אשר טרם זכו לאישור, ואשר מבוססות על תוכנית אב למרחב מודיעין עלית משנת 1998. התכנית המרכזית הנוגעת לעתירה היא תכנית מס' 208/3 לבניית שכונת מגורים על גבי אוכף שנמצא מדרום-מערב לנעלין, בסמוך לכפר אל-מדיה (להלן - האוכף). על פי תכנית 208/03 מתוכננת הקמת שכונת מגורים בשם "גני מודיעין עלית" בחטיבת קרקע בת 147 דונם על גבי האוכף. לדברי משיבה 5, חטיבת הקרקע, המהווה חלק מחלקה 5 בגוש 5 בתחום המועצה המקומית מודיעין עלית, נרכשה על ידה כיזם פרטי בשנת 1999 מכונסי נכסים של חברה ישראלית שנכנסה להליכי פירוק. חטיבת הקרקע מצויה בתחום תכנית האב למרחב מודיעין עלית ובמסגרתה היא מיועדת לבינוי עירוני. על בסיס תוכנית האב הכינה משיבה 5 בשנת 1999 תכנית מפורטת מס' 208/3 לשכונה של 250 יחידות דיור. התכנית אושרה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מודיעין עלית בשנת 2000, ובשנת 2001 הומלצה על ידי משרד הביטחון להפקדה. בפברואר 2004 היא הובאה לדיון והפקדה בוועדה העליונה. בוועדה הוחלט כי מאחר ובתחום התכנית צפוי תוואי גדר ההפרדה, לא יתאפשר דיון בתכנית וכי עד לקבלת הצו הסופי בדבר תוואי הגדר לא ניתן יהיה להפקידה. יצוין כי לפי החלופה הצפונית ולפי חלופת הביניים לתוואי הגדר, הגדר תקיף מצפון את האוכף בו מתוכננת הקמתה של שכונת "גני מודיעין עלית", כך שהקרקע תימצא מעברה "הישראלי" של הגדר. לעומת זאת, לפי החלופה הדרומית, האוכף כולו יוותר מעברה "האיוש"י" של גדר הביטחון. תכניות נוספות הנוגעות לעניין הן תכנית 208/2 להקמת שכונת מגורים מדרום לאוכף, קרוב יותר לחשמונאים, ותוכנית להקמת שכונה מצפון מזרח לחשמונאים, בצמוד לכביש 466.
ההליכים לקביעת תוואי הגדר
6. תוואי הגדר באדמות נעלין הותווה, כאמור, לראשונה בסוף שנת 2003. התוואי המקורי שנקבע היה החלופה הצפונית. הוא עוגן בצו תפיסה מס' 114/03/ת' (מיום 31.12.2003). תוואי זה עבר במרחק של כשני ק"מ מקו תחום איו"ש, על קו הרכס עליו שוכן הכפר נעלין. הוא עבר בסמיכות לבתי הכפר נעלין, עד למרחק של כ-100 מטרים מן הבתים הדרומיים בכפר. בחלוף כחודשים, ביום 11.3.2004, החלו העבודות להקמת הגדר. עם התחלת העבודות ובעקבות פניות שונות למשיבים התקיים ביום 14.3.2004 סיור באזור בהשתתפות נציגים של פיקוד המרכז. בעקבות הסיור, הוחלט לשוב ולבחון את תוואי הגדר ועבודות ההקמה הופסקו. בד בבד הוגשה (ביום 14.3.2004) העתירה שלפנינו. סיור נוסף בשטח נערך (ביום 19.3.2004) עם באי כוח העותרים.
7. לאחר בחינה מחודשת של תוואי הגדר החליט המשיב 3 לתקן את התוואי באדמות נעלין. לשם כך הוצא (ביום 31.5.2004) צו תפיסה 59/04/ת', שהתווה את חלופת הביניים. לפי חלופת הביניים מוקמת הגדר במורדותיו הדרומיים של הרכס עליו שוכן הכפר נעלין, לאורך "מדרגה" שאינה נטועה עצי זית בצפיפות. בצד המזרחי הוסט התוואי כ-300 מטרים דרומה במורד הוואדי, כך שהגדר מרוחקת כ-400 מטרים מבתי נעלין וכ-500 עד 600 מטרים מבתי חשמונאים. בקטע המערבי (בו מצוי האוכף) הוסט התוואי עד כ-60 מטרים דרומה.
8. לאחר פסק הדין בפרשת בית סוריק שב המשיב 3 ובחן את תוואי הגדר. הבחינה המחודשת הביאה, בשנית, לשינוי תוואי הגדר. בספטמבר 2004 הוציאו המשיבים תצלום אויר עליו משורטט תוואי חדש באדמות נעלין, הוא תוואי החלופה הדרומית. התוואי החדש מוריד את הגדר "מדרגה" נוספת במורדות הדרומיים של הרכס החולש על חשמונאים, תוך צמצום היקף השטחים החקלאיים שיימצאו במרחב התפר. בצד המזרחי הוסט התוואי כ-100 עד 250 מטרים נוספים דרומה במורד הוואדי. בצד המערבי מקיף התוואי החדש את האוכף מדרום ומותירו מעברה "האיוש"י" של הגדר. דבר השינוי והוצאתו של האוכף מן הצד "הישראלי" של הגדר נמסרו למשיבה 5, כפי שעולה ממכתבו של אל"מ דן תרזה, ראש מינהלת "קשת צבעים" (העוסקת בתכנון תוואי המכשול) למשיבה 5 (מיום 30.8.2004) בו נאמר:
"1. לאור פסק הדין בבג"ץ בית-סוריק נערכה בחינה מחודשת של תוואי הגדר בהתאם לאמות המידה שנפסקו על ידי בית המשפט העליון.
2. מתוך רצון לצמצם את הפגיעה בקנין הפרט של הפלסטינים והישראלים נבחנה בשנית תוכנית 'גני מודיעין' שמצפון לחשמונאים. לאחר בחינה זו סוכם כי תוואי הגדר יעבור מדרום למטע הזיתים של נעלין המצוי מדרום לתוכנית, וזאת מכיוון שלא ניתן לאשר את הפקדת התוכנית במרחק קצר מאוד מגדר הביטחון.
3. על אף אישור התוואי המתוקן פנה היזם בבקשה לאפשר לו לרכוש את החלקה הנ"ל ולחזור לתוואי הגדר שתוכנן באזור וכן להגביל את הבניה באתר על פי הצורך הביטחוני (כ-150 מ' מקו הגדר).
4. אין לנו התנגדות להצעה הנ"ל ובתנאי שהרכישה תבוצע כדין ותאושר ככזו על ידי המנהל האזרחי.
5. בשל לוח הזמנים הקצר אנו נמשיך בעמ"ט להוצאת צו התפיסה המתוקן, אלא אם יובאו בפנינו עובדות חדשות כאמור לעיל".
9. ההליכים לתפיסת מקרקעין להקמת התוואי בחלופה הדרומית ארכו מספר חודשים. בטרם הוצאת צווי תפיסה קיים המשיב 3 הליכי שימוע מוקדם. במסגרת זו נשמעו התנגדויותיהם של תושבי נעלין ושל משיבה 5 לחלופה הדרומית. בד בבד פעלה משיבה 5 בניסיון לרכוש את החלקות שבקרבת תכנית 208/3, השייכות לתושבי נעלין, מתוך הבנה שהדבר יאפשר חזרה לתוואי המקיף את האוכף מצפון. על רקע זה, הליכי תפיסת המקרקעין להקמת החלופה הדרומית פוצלו בין הצד המזרחי לבין הצד המערבי, בו מצוי האוכף. בעניין הצד המערבי הועלו בפני המשיבים טענותיה של משיבה 5, המבקשת לממש באוכף את תכנית 208/03 ("גני מודיעין ג"). מחילופי מכתבים בין משיבה 5 לבין מפקדת פיקוד המרכז עולה כי תפיסת המקרקעין בצד המערבי עוכבה כדי לאפשר למשיבה 5 להגיע להסכמה עם בעלי הקרקע הפלסטינים, שיפגעו מהותרת האוכף והאדמות הסמוכות לו בצד "הישראלי" של הגדר. כך, במכתב (מיום 4.11.2004) כתב ראש מינהלת "קשת צבעים" למשיבה 5 את הדברים הבאים:
"1. ב-4 בנובמבר התקיים מפגש בין ר' קש"ץ למר בני עשור [מטעם משיבה 5], רמ"ד ביטחון ופלילי ביועמ"ש ואהרון צברי.