תגובת היועמ"ש לעניין מחלקות בדבר כפיית ברית מילה

בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מוגשת תגובה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה:

פתח דבר

1.      בפתח הדברים אביע הערכה רבה ליועץ המשפטי לממשלה על שנתן את הסכמתו להגשת עמדה נפרדת משלי בעתירה זו. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני בהיותו היועץ המשפטי להנהלת בתי הדין הרבניים הוא חלק ממערך היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה ויחידות הסמך הממשלתיות, וככזה הוא כפוף מבחינה מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה. ככלל, הייעוץ המשפטי לממשלה מדבר בקול אחד, ועל כן לאו מילתא זוטרתא היא שהיועץ המשפטי לממשלה מתיר להגיש עמדה שונה משלו. כך אירע בעבר בבג"ץ 9476/96 מאיר סרגובי, עו"ד נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים (2006)שעסקה בסמכות בית הדין הרבני להתיר נישואין של בני זוג מעורבים, יהודי ואינו יהודי, בהסכמת בני הזוג. כך אירע גם בבג"ץ 1019/12 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים (נמחקה ביום 13.3.2013) בעתירה שעניינה סמכות בית הדין לתת צו ירושה למרות התנגדות אדם שטען כי הוא היה למנוח בן זוג מאותו מין. מסתבר שהיו עוד איאלו עתירות שהיו בהן הבדלי ניואנסים וגישות בין היועץ המשפטי לממשלה ובין היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, ודומה שהן או חלקן לא הצריכו חידוד עמדות בכתבי טענות. הסכמת היועץ המשפטי לממשלה להגשת עמדה חולקת משלי בפרשה זו מלמדת על מורכבות העניין העומד על הפרק, והיא ביטוי פלורליסטי נאה, ראוי וסובלני של היועץ המשפטי לממשלה בחברה רבתרבותית כשל ישראל.

2.      היועץ המשפטי לשיפוט הרבני משמש לענייננו "קצינו של בית המשפט". הוא אינו מייצג את בתי הדין הרבניים כדרך עורךדין המייצג את מרשו וכדרך פרקליט המייצג רשות של המדינה. בתי הדין הרבניים אינם מיוצגים לפני בג"ץ כשם שבתי הדין לעבודה אינם מיוצגים לפני בג"ץ בעתירות המוגשות נגדם. ברגיל פסקי הדין של הערכאות שבית המשפט העליון מעביר תחת שבט ביקורתו אמורים לדבר בעד עצמם. ואולם בגלל המורכבות של דיני המשפחה בישראל פיתח בית המשפט העליון הנכבד את הפרקטיקה המבורכת שבמסגרתה מבקש בג"ץ את התייצבות היועץ המשפטי לשיפוט הרבני בעתירות המוגשות נגד בתי הדין הרבניים.

3.      בתוך כך נוצר מצב שהיועץ המשפטי לשיפוט הרבני משמש גורם מקשר ומגשר בין בג"ץ ובין בתי הדין הרבניים. פרקטיקה זו תרמה באופן בולט להגברת האמון בין ערכאות השיפוט. הדבר בא לידי ביטוי מעשי, ראשית, בהפנמה של השיח המשפטי הישראלי ויישומו בפסקי הדין ובהחלטות של בתי הדין הרבניים ונראה שגם בהבנה והכלה של השיח ההלכתי בפסיקת בג"ץ, ואחרית - בירידה הדרמטית של כמות העתירות שניתן בהן צו מוחלט נגד בתי הדין הרבניים: בשלוש השנים 2002, 2003 ו2004 התקבלו בממוצע תלת שנתי 25% מן העתירות לבג"ץ נגד בתי הדין, ואילו בשלוש השנים 2011, 2012 ו2013 התקבלו בממוצע תלתשנתי 2% מן העתירות לבג"ץ נגד בתי הדין.

4.      בנוסף לתפקיד היועץ המשפטי להנהלת בתי הדין הרבניים משמש היועץ המשפטי לשיפוט הרבני בפועל מעין עוזר משפטי ראשי לדייני בתי הדין הרבניים, ובכך שונה תפקידו באופן מהותי מיועצים משפטיים של משרדי ממשלה אחרים. כפל תפקידים זה אינו פשוט במשטר של "הפרדת רשויות". מצד אחד, ‏בגדר תפקידו כיועץ המשפטי של הנהלת בתי הדין הרבניים שהיא חלק מן הרשות המבצעת, מחויב היועץ המשפטי לשיפוט הרבני להנחיות ‏היועץ המשפטי לממשלה. מצד שני, דייני בתי הדין הרבניים בהיותם חלק מן הרשות השופטת ‏אינם מחויבים להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אשר הוא עצמו בעלדין לפניהם ‏בענייני ירושה, בענייני קטינים ובכל ענין שרואה בו היועץ המשפטי צורך בהתייצבותו ‏בפני בית הדין. בעזרה המשפטית שהיועץ המשפטי לשיפוט הרבני מגיש לדיינים אין הוא כבול בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כשם שעוזרים משפטיים לשופטים אינם כפופים להנחיות אלה.‏ מורכבות תפקיד היועץ המשפטי לשיפוט הרבני מחייבת לנהוג בממשקים שבין תחומים אלו - בתי הדין; בג"ץ; היועץ המשפטי לממשלה - בזהירות וברגישות. אקווה שלא ירחק היום שייערך בו בידול מעשי בין תפקיד היועץ המשפטי לשיפוט הרבני ובין תפקיד היועץ המשפטי להנהלת בתי הדין הרבניים, ואגב כך ייקבעו כללים ותקנון מתאים למערך נפרד של ייעוץ משפטי לשיפוט הרבני, לרבות כללים לעניין התייצבות לפני בג"ץ.

השאלות המשפטיות העולות בעתירה

5.      היועץ המשפטי לממשלה הצביע על שלוש שאלות משפטיות העולות בעתירה: שאלת הסמכות להורות על עריכת ברית מילה; שאלת טובת הילד; ושאלת סמכותו של ביתהדין הרבני (במובחן מערכאה אזרחית) לדון בעניין. היועץ המשפטי לממשלה השיב בחיוב על השאלה הראשונה - ערכאה שיפוטית בישראל מוסמכת להכריע בחילוקי דעות בין הורים על עריכת ברית מילה. כך סברתי גם אני, ועל כן לא אוסיף דברים על אשר כתבתי בתגובתי המוקדמת. בשאלה השנייה, כמו היועץ המשפטי לממשלה גם אני סבור כי טובת הילד היא השיקול המנחה את הערכאה המוסמכת בעת קבלת החלטה בדבר עריכת ברית מילה לקטין, אך נוטה אני מדרכו - לפחות במקרה זה - בתשובה לשאלה כיצד תגבש הערכאה המוסמכת את עמדתה ביחס לשיקול זה. חולק אני, עם כל הכבוד, על היועץ המשפטי לממשלה הסבור בתשובה לשאלה השלישית כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון בשאלת ביצוע ברית המילה לקטין בנסיבות המקרה הנוכחי.

טובת הילד

6.      היועץ המשפטי לממשלה מצביע על הצורך בחוות דעת רפואית בטרם תורה ערכאה שיפוטית על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים; על צורך בתסקיר עובד סוציאלי; על הצורך במעורבות באכוח היועץ המשפטי לממשלה; על הצורך לשקול אפשרות למנות אפוטרופוסלדין. אף אני מסכים כי ברגיל אלו הם אמצעים ראויים כדי לעמוד על טובת הקטין. יחד עם זאת, אין לומר כי בכל מקרה שמתעוררת מחלוקת בעניינו של קטין יש צורך בכולם כאחד או אף ברובם. להלן אפרט את עמדתי.

חוות דעת רפואית

7.      היועץ המשפטי לממשלה אינו טוען שיש צורך בחוות דעת רפואית כדי להכריע במחלוקת בין הורים לעניין עריכת ברית מילה לתינוק בריא בן שמונה ימים. נראה שלעניין זה אוחז הוא בעמדה שעריכת ברית בעתה ובזמנה אינה פעולה רפואית, כפי שהובעה עמדה זו בתשובת פרקליטות המדינה בבג"ץ 578/98 עמותה נגד חיתוכים באברי מין בתינוקות נ' שר הבריאות ואח' (30.5.99)- ציטטתי ממנה ארוכות בתגובתי המוקדמת. היועץ המשפטי לממשלה טוען כי בתי הדין הרבניים סברו כי אין הכרח במתן חוות דעת רפואית לצורך עריכת ברית מילה מאחר שברית מילה היא פעולה שגרתית שאינה מחייבת ברגיל בדיקה רפואית קודם לכן, ואילו הוא סבור כי שגגה נפלה תחת ידי בית הדין הרבני בנסיבות המקרה הנוכחי מאחר שהקטין מושא העתירה הוא כיום בן למעלה משנה, ולפי הנטען, הפרקטיקה הרפואית המקובלת היא שיהיה צורך לבצע את הברית בהרדמה מלאה או בטשטוש, ומה גם שהקטין סבל בסמוך ללידה מבעיה קרדיולוגית (צרופה ג לנספח ע/13 לעתירה). עם כל הכבוד, נראה שעמדת בתי הדין מורכבת יותר מזו שקרא בה היועץ המשפטי לממשלה.

8.      הנחת מוצא בסיסית לדיוננו היא שמצוות ברית מילה אינה דוחה פיקוח נפש. הרמב"ם פוסק: "אין מלין אלא ולד שאין בו שום חולי, שסכנת נפשות דוחה את הכל, ואפשר למול לאחר זמן ואי אפשר להחזיר נפש אחת מישראל לעולם" (רמב"ם הלכות מילה, א, יח). " וצריך ליזהר מאד באלו הדברים, שאין מלין ולד שיש בו חשש חולי דסכנת נפשות דוחה הכל, שאפשר לו למול לאחר זמן ואי אפשר להחזיר נפש אחת מישראל לעולם" (טור יורה דעה הלכות מילה סימן רסג; ההדגשה הוספה). וכך נפסק גם בשולחן ערוך (יורה דעה, רסג, א)

9.      בהתאם לכך, בית הדין האזורי התנה את עריכת הברית בבדיקה רפואית של רופא מומחה מבית החולים "לניאדו" בנתניה - רופא שהוא גם מוהל (החלטה מיום ו' במרחשוון התשע"ד (10.101.2013) - נספח ע/1 לעתירה). מדובר במינוי מומחה שאמור לערוך ראיון מלא להורי הקטין ובדיקה קלינית מקיפה לקטין, ופשוט וברור כי העותרת רשאית ואף חייבת להציג בפניו את כל החששות הרפואיים בקשר לעריכת הברית לקטין ולהביא לפניו את כל חוות הדעת הנוגעות לעניין. בכך איזן בית הדין האזורי בין עמדת האב - "בדיון שנערך היום קבל האב כי האם מונעת מלערוך לבנם המשותף ברית מילה, לדבריו בגלל חשש מופרז ורחוק לבריאותו של הילד שנולד פג" (שם)- ובין עמדת האם. בית הדין חזר על החלטתו ביום י"ג במרחשוון התשע"ד (17.10.2013)(נספח ע/2 לעתירה). גם בהחלטה מיום כ"ב במרחשוון התשע"ד (26.10.2013)(נספח ע/3 לעתירה) מציין בית הדין האזורי כי ההפניה לרופא מומחה מבית החולים "לניאדו" - "המפורסם גם כמוהל מומחה" - הייתה "כדי שיבדוק את כשירותו הרפואית של הקטין לעריכת ברית מילה" (עמ' 1 להחלטה בנספח ע/3 לעתירה). בית הדין האזורי מציין במפורש "...מטעמי זהירות הורינו לאםהמבקשת לפנות לד"ר [א'] מבית החולים 'לניאדו' שיבדוק את הקטין ויראה אם הוא כשיר לעריכת ברית מילה. ד"ר [א'] הוא רופא בכיר וידוע כמוהל מומחה". בית הדין האזורי הסביר כי הוא מעדיף בדיקת רופא מומחה, גניקולוג, שהוא גם מוהל מומחה על פני בדיקה של רופא ילדים רגיל.

10.  עם זאת, בדיון שנערך בערעור שהגישה העותרת הציע בית הדין הגדול למנות מומחה רפואי שיהיה מקובל על העותרת: "ברית מילה זה דבר חשוב אולי תגיעו להסכמה ונשלח אתכם לרופא מומחה שמקובל עליכם" (נספח ע/26, עמ' 2, שורה 28). עוד הוסיף בית הדין הגדול: "ברור שאסור למול ילד חולה כשזה מסוכן וצריך לבדוק אצל רופא מומחה ואם יאמר שהחששות מוצדקות [כך במקור] אנו לא נסכים שימולו אותו אם זה מסוכן" (שם, שורות 41-42). ובהמשך: "זה [זו] בקשה לגיטימית של האבא - יש קונצנזוס במדינה על [ק]יום ברית מילה כמשהו יהודי ולאו דוקא מבחינה דתית, לאבא יש הרגשה רעה שיש לו בן ערל שלא נימול. [ה]אם את רוצה כמה ימים לחשוב ולבדוק על רופא אחר מומחה?". כך גם בהחלטה שקדמה לפסק הדין של בית הדין הרבני הגדול כתב בית הדין: "בית הדין מחליט להיענות לבקשת האשה, שבטרם שינתן פסק דין בערעור להמתין שבעה ימים לתשובת האשה וב"כ על הצעת בית הדין, כי תסכים שהברית מילה תיעשה על ידי בדיקה ופיקוח של רופא מוסמך שתבחר בו..." (נספח ע/28 לעתירה).

11.  הנה כי כן, בתי הדין היו ערים כדבעי לצורך בחוות דעת רפואית בטרם תיערך ברית מילה לקטין מושא העתירה בנסיבותיו המיוחדות. זוהי טובת הילד וזהו דין התורה! אילו זו הייתה המחלוקת, לא הייתה מוגשת העתירה, שהרי בית הדין הגדול היה נכון למנות מומחה רפואי מוסכם חלף המומחה שמינה בית הדין האזורי. במובן זה יש לומר כי מבחינה מהותית ערעורה של העותרת לעניין חוות הדעת הרפואית הנדרשת בנסיבות העניין - התקבל. לפיכך ועם כל הכבוד, אין לקבל את טענת היועץ המשפטי לממשלה "שנפלה כאן שגגה תחת ידי בית הדין הרבני בהקשר זה".

12.  היועץ המשפטי לממשלה מפנה לתמ"ש (ת"א)10-09-39553 ט.ל. נ' ע.ה.ס., שם מינה ביתהמשפט לענייני משפחה שני מומחים רפואיים טרם קבלת החלטה ביחס לעריכת בריתמילה לקטין. בהחלטת בית המשפט צוין כי חלק מטענות האב באותה פרשה התייחסו לאשפוז של הקטין בבית החולים עקב התייבשות וחששו להידבקות של הקטין מתינוקת החולה ששהתה בחדרו והייתה חולה בשעלת. משסירבו ההורים לממן את התשלום למומחים הרפואיים החליט ביתהמשפט למשפחה להסתפק, "בשל הדחיפות", במכתבו של רופא הילדים בעניין. בית המשפט אינו מסביר מדוע "הדחיפות" אינה מאפשרת את עמידת בית המשפט על החלטתו המקורית לערוך בדיקה בידי שני המומחים שמינה או אחד מהם, ונקל לשער שבית המשפט היה ער לכוחות האכיפה שיש בידו ולסמכותו החוקית לעשות בהם שימוש ביזמתו אף ללא בקשת צד מן הצדדים. בסופו של יום הסתפק בית המשפט במכתב רפואי סתמי של רופא מומחה ברפואת ילדים שהמליץ על עריכת ברית בהקדם. לא נמסר כי באתכוח היועץ המשפט לממשלה שהשתתפה בדיון ביקשה להשיג על החלטתו של בית המשפט על שלא ראה לעמוד על עריכת חוות דעת רפואית כהלכתה. לעומת זאת, בענייננו, בשל עצמת השאלה הרפואית וקישורה לברית מילה, דרש בית הדין האזורי בדיקת רופא מומחה שהוא מוהל, ובית הדין הגדול קיבל למעשה את טענת העותרת והציע בדיקת מומחה שיהיה מקובל גם על העותרת. הצעה זו סוכלה בידי העותרת - היא ולא אחר - בעת שביקשה הכרעה בשאלת הסמכות ולא בשאלת טובתו של הילד.

תסקיר עו"ס