התביעה, בתמצית
1.מונחת בפני תביעתה של חברת ש.ח.ל. טלרפואה בע"מ (להלן: "התובעת"), לחיוב חברת Shanghai Jiuchuan Investment (Group) Co. Ltd (להלן: "הנתבעת"), בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המיזוג בין הצדדים (להלן: "ההסכם").
לטענת התובעת, הנתבעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא העבירה את תשלומי פיקדון החתימה במועד הנקוב בהסכם. בשל הפרה זו, עותרת התובעת לקבלת סכום הפיצוי המוסכם מראש, העומד על 10% משווי העסקה, סכום המסתכם ב – 43,869,477 שקלים חדשים (להלן:" התביעה"). הנתבעת מצידה טוענת כי לא הפרה את ההסכם שכן בהסכם היו תנאים מתלים, החלים בין היתר גם על העברת פיקדון החתימה, ואלו לא התקיימו. משכך טוענת הנתבעת כי לא הייתה מוטלת עליה כל חובה להעביר את תשלום הפיקדון ויש לדחות את התביעה.
2. במסגרת הכרעתי זו עליי להידרש למספר שאלות עיקריות, חלקן עובדתיות חלקן משפטיות, ובתמצית אלו הן: מהי הפרשנות הנכונה של ההסכם?; האם התנאים המתלים חולשים גם על שלב העברת פיקדון החתימה?; במידה והתשובה חיובית – האם נעשה מאמץ סביר לפעול להשגת האישורים הנדרשים?; ובמידה ואכן אקבע כי בהפרה עסקינן, האם יש מקום להפחית את הפיצוי המוסכם בנסיבות העניין?
העובדות הצריכות לצורך ההכרעה בשאלות הנ"ל
3. התובעת הינה חברה המאוגדת בישראל, אשר מניותיה נסחרות בבורסה בשוויץ והיא עוסקת בפיתוח ושיווק מערכות טלרפואה אישיות ומתן שירותי מוקד רפואי, ואילו הנתבעת הינה חברה המאוגדת בסין, העוסקת בהשקעות במגוון רחב של תחומים.
4. בתאריך 24/7/15 נחתם בין התובעת ובין הנתבעת הסכם מיזוג משולש הופכי (להלן: "ההסכם"). יש לציין כי בטרם נחתם ההסכם, חתמו הצדדים על זיכרון דברים (המכונה על ידם MOUׂׂ), ראו מוצג נ/1 שנחתם ביום 29/4/15 (יכונה להלן: "זיכרון הדברים"). במסגרת ההסכם, נקבע כי הנתבעת תקים חברת בת אשר תתמזג עם התובעת, כאשר התובעת תהיה החברה השורדת, ובכך תהפוך הנתבעת לבעלת המניות היחידה של התובעת. זה המקום לציין שההסכם המקורי מנוסח בשפה האנגלית. על פי הוראתי הגישו הצדדים ביום 21/12/16 (ראו בקשה מסעיף 14 בתיק) נוסח מתורגם לעברית של הסעיפים שבמחלוקת ובמסגרת סקרתי להלן אתייחס לנוסח זה.
5. במסגרת ההסכם, הסכימו הצדדים על מינוי חברת 102 ניהול תגמולים הוניים כנאמן לצורך ביצוע חלק מהתשלומים (להלן: "הנאמן"). לצורך הסדרת ביצוע התשלום ע"פ ההסכם, נחתם בין הצדדים הסכם נאמנות, שמסדיר את הסוגיות הנ"ל (להלן: "הסכם הנאמנות").
6. בסעיף 1.8 להסכם הוסכם בין הצדדים על כך שעל הנתבעת להעביר לידי הנאמן "פיקדון חתימה", בסך של כ- 20% משווי העסקה, וזאת באופן הבא: תחילה על הנתבעת להעביר לידי הנאמן סכום של כ- 3,304,462.14 פרנק שוויצרי עד לתאריך 31.7.2015 (להלן: "התשלום הראשון", המכונה בהסכם "פיקדון החתימה הראשוני"), ובשלב השני, על הנתבעת להעביר לידי הנאמן סכום נוסף, העומד על 18,725,285.46 פרנק שוויצרי, בתוך כ -30 ימים מיום חתימת ההסכם, ואם אין מדובר ביום עבודה בישראל, אזי ביום שלאחר מכן (להלן: "התשלום השני", המכונה בהסכם "הפיקדון הנוסף"). פיקדון החתימה הראשוני והפיקדון הנוסף הוגדרו יחדיו בהסכם כ"פיקדון החתימה". בסעיף 2.3.1 להסכם הוסכם כי הנתבעת תשלם לנתבעת את יתרת התמורה, סכום העומד על 89,776,653.31 פרנק שוויצרי, וזאת מיד לאחר אישור העסקה באסיפת בעלי המניות של התובעת ולא יאוחר מ -5 ימים לפני מועד השלמת העסקה. סכום זה מוגדר כ"סכום היתרה" ואותו יש לשלם לגורם שהוגדר בהסכם כ"סוכן המשלם". במועד ההשלמה על הנאמן להעביר את פיקדון החתימה, בניכוי עמלתו, לסוכן המשלם.
7. סעיף 7.1 להסכם קובע כי ההתחייבויות של הצדדים להוציא לפועל את המיזוג ולבצע כל פעולות אחרות הנדרשות בהסכם, כפופה להתקיימותם של מספר תנאים עד למועד השלמת העסקה (להלן: "התנאים המתלים"). סעיף 7.1.3 קובע כתנאי את העדר קיומו של צו כלשהו, בין זמני ובין קבוע, "שיש לו, או שיכולה להיות לו, השפעה על הפיכת המיזוג לבלתי חוקי, או שיש בו לאסור או למנוע בדרך אחרת את מימוש המיזוג או הטרנזקציות...".
סעיף 7.2.7 להסכם קובע כי אישור הרשויות ברפובליקה העממית של סין למימוש הטרנזקציות המוזכרות בהסכם הינו תנאי מתלה להשלמת העסקה, בכפוף לכך שהנתבעת עשתה כל מאמץ סביר להשגת האישורים הנדרשים.
8. סעיף 8.1 מתייחס לסיום ההסכם. סעיף 8.1.5.2 קובע שההסכם ניתן לביטול ע"י התובעת, במקרה שבו הנתבעת לא העבירה בזמן הנדרש כל סכום מפיקדון החתימה, במידה ואי ביצוע ההעברה לא תוקן תוך שלושה ימי עסקים, ובכל מקרה לא מאוחר יותר משני ימים לפני כינוס אסיפת בעלי המניות של החברה. סעיף 8.1.6 להסכם קובע כי אי העברת תשלומי הפיקדון בזמן, לפי תנאי ההסכם, תאפשר לתובעת, כפיצוי יחיד ובלעדי, לסיים את ההסכם ע"י משלוח הודעה בכתב על כך לנתבעת, ובנוסף תהיה זכאית התובעת לקבל סכום השווה ל10% מתמורת המיזוג כולה (להלן: "הפיצוי המוסכם").
9. ביום 31.7.2015 הודיע הנאמן לתובעת כי הנתבעת העבירה את התשלום הנדרש לחשבון הנאמנות, בהתאם להתחייבותה (להלן: "התשלום הראשון").
10. ביום 26.8.2015 פנתה הנתבעת לתובעת, והודיעה לה שעקב מורכבות העסקה, המאמץ להשגת אישור הרשויות להשלמת העסקה נתקל בקשיים, ועד לקבלת אישור הרשויות האמור לעיל לא תוכל הנתבעת להעביר את תשלום הפיקדון השני, אך היא מעריכה כי האישור יינתן בתוך פרק זמן של שלושה שבועות והיא פועלת להשגתו. הנתבעת פנתה מספר פעמים נוספות לתובעת במהלך החודשיים שלאחר מכן בנוגע לאי קבלת האישורים האמורים והתעכבות בביצוע התשלום, והתובעת הסכימה לדחיית העברת התשלום מספר פעמים.
11. ביום 19.10.2015, לאחר שעדיין לא הועבר התשלום השני, וכתגובה להודעת דחייה נוספת של הנתבעת, הודיעה התובעת לנתבעת כי היא רואה באי העברת התשלום השני הפרת החוזה, וכי היא מוכנה לדחות את מועד התשלום עד לתאריך ה -02.11.2015. ראו התכתבויות הצדדים הנזכרות בסעיפים 9-10 לעיל בנספח 6 לכתב התביעה.
12. ביום ה - 11.11.2015 הודיעה התובעת לנתבעת פעם נוספת על כך שאי העברת התשלומים מהווה הפרת ההסכם, וכי היא דורשת ממנה להעביר את התשלום השני וכמו כן את יתרת התמורה עד לתאריך ה-30.11.2015, ובמידה ולא תעמוד בדרישות אלו עד לתאריך ה- 30.11.2015, ההסכם יבוטל מבלי הודעה נוספת לנתבעת, ראו נספח 7 לכתב התביעה.
13. ביום ה-1.12.2015, לאחר שלא התקבלה תשובה מטעם הנתבעת ולא הועבר תשלום הפיקדון השני, הודיעה התובעת לנתבעת על ביטול ההסכם, ראו נספח 8 לכתב התביעה. באותו היום שלחה התובעת מכתב לנאמן בהוראה לשחרר את כספים שהופקדו אצלו, הוראה אשר נתקלה בהתנגדות מצד הנתבעת, ראו התנגדותה במכתב בתאריך ה-3.12.2015, נספחים 9 ו-10 לכתב התביעה.
14. על רקע עובדות אלה, הגישה התובעת ביום ה-20.12.2015 תביעה בסדר דין מקוצר, בה היא תובעת לחייב את הנתבעת בתשלום הפיצוי המוסכם, כאמור בסעיף 8.1.6 להסכם, בשל אי העברת התשלום השני. הנתבעת הגישה בקשת רשות להתגונן. ביום 7.9.2016 התקיים בפניי דיון בבקשת הרשות להגן. הצדדים לא הצליחו לגבש הסכמות כוללות, עם זאת הושגה הסכמה דיונית למתן רשות להגן; הפיכת התצהיר התומך בבקשת הרשות להגן לכתב הגנה; הוסכם על הגשת תצהירים נוספים בסוגיות מצומצמות כמוגדר בפרוטוקול אותו דיון; נקבעו מועדים קרובים לשמיעת דיוני ההוכחות וכן סוכם כי עד למתן הכרעה ימשיך הנאמן להחזיק בכספי התשלום הראשון שהועבר לידיו.
15. ואכן התקיימו שני דיוני הוכחות בימים 28-29.12.2016 במהלכם נשמעו עדויות הצדדים, חלקם בתרגום לשפה הסינית. מטעם התובעת העידו המומחה עו"ד צ'ארלס קין (להלן: "קין") ומר יואב רובינשטיין (להלן: "רובינשטיין"). מטעם הנתבעת העידו מר גאו (להלן: "גאו"); מר יאנג (להלן "יאנג") והגב' שו פנג פנג (להלן: "שו"). בתום שמיעת הראיות הוגשו סיכומי הצדדים, וכעת אדרש לטענות שהועלו במסגרת כתבי הטענות ובסיכומים.
טענות התובעת, בתמצית
16. התובעת טוענת כי אי העברת התשלום השני לנאמן ע"י הנתבעת, לא במועד שנקבע לכך בהסכם ואף לא במהלך הארכות שניתנו לנתבעת לאחר מכן, מהווה הפרה יסודית של ההסכם אשר בעקבותיה היא ביטלה כדין את ההסכם, אגב מתן התראה על כך לנתבעת כשלושה שבועות טרם הביטול, התראה אשר לא זכתה לתגובה. לטענת התובעת, ההסכם בוטל בהתאם להוראות ההסכם, בפרט בהתאם לסעיפים – 8.1 ו- 8.1.5.2, אשר בהם נקבע כי ההסכם ניתן לביטול, אם לא תעביר הנתבעת את פיקדון החתימה כמוסכם בין הצדדים. בנוסף, התובעת טוענת כי ביטול ההסכם, הנובע מאי העברת תשלום הפיקדון השני ע"י הנתבעת לידי הנאמן, מזכה אותה בפיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק בסכום השווה ל-10% מתמורת המיזוג הכוללת, בהתאם לסעיף 8.1.6 להסכם.
17. טענתה העיקרית של התובעת היא כי תשלומי פיקדון החתימה אינם כפופים להתקיימות התנאים המתלים למיזוג שנקבעו בסעיף 7.1 ו -7.2 להסכם, אשר לשיטתה של התובעת אינם מתייחסים לפיקדון החתימה אלא להשלמת המיזוג בלבד - ואילו העברת תשלומי הפיקדון אינם כפופים לתנאי מתלה כלשהו, אלא אמורים לעבור לידי הנאמן בכל מקרה במועד הנקוב בהסכם. משכך, גם אם אכן הנתבעת לא קיבלה את אישור הרשויות להוצאת מטבע זר מסין, או שטרם התקבל אישור לעסקת המיזוג, אזי אין בעובדה זו כדי להשפיע על העברת התשלום השני, כשם שלא השפיעה על העברת התשלום הראשון.
18. לחילופין, ובתגובה לטענות הנתבעת, טוענת התובעת כי במידה ויוחלט כי תשלומי הפיקדון היו כפופים להתקיימות התנאים המתלים אשר בהסכם, ובפרט לקבלת אישור הרשויות על הוצאת מט"ח מסין לשם תשלום ביצוע פיקדון החתימה, אזי הנתבעת לא עשתה "כל מאמץ סביר" כאמור בהסכם (ראו סעיף 7.2.7 להסכם) וגם המאמצים אותם ביצעה התובעת נגעו לקבלת אישור הרשויות לעסקה כולה, ולא להוצאת מט"ח לשם ביצוע תשלום פיקדון החתימה. לטענת התובעת, אי ביצוע התשלום השני נבע מקשיים כלכליים אליהם נקלעה הנתבעת, מבלי קשר לאישורים שהייתה צריכה לקבל. קשיים כלכליים אלו פורטו בסעיפים 61-73 לתצהיר רובינשטיין, ובין היתר מזכיר הוא שלושה עיקולים שהוטלו על נכסי הנתבעת בזמנים הרלוונטים לביצוע התשלום, ובעקבות כך הכללת הנתבעת ברשימת ה – "list of dishonest persons" (להלן: "הרשימה"), אשר פורסמה לטענת התובעת ביום 10.9.2015. התובעת טוענת כי פרסום שמה של הנתבעת ברשימה מנע ממנה את האפשרות לגייס את המימון הנדרש להשלמת העסקה.
טענות הנתבעת, בתמצית
19. הנתבעת טוענת כי אי העברת התשלום השני לידי הנאמן לא מהווה הפרה יסודית של ההסכם, שכן העברת פיקדון החתימה כפופה להתקיימותם של התנאים המתלים, ע"פ סעיף 7.1 וסעיף 7.2 להסכם. יצוין כי בנקודה זו טוענת הנתבעת שהנטל מוטל על התובעת להוכיח שתשלום פיקדון החתימה מוחרג מהתנאים המתלים לעסקה. ממשיכה הנתבעת וטוענת כי מאחר ולא קיבלה את אישור הרשויות הנדרש לצורך הוצאת מטבע זר מן המדינה, אזי אי העברת התשלום השני אינו מזכה את התובעת בפיצוי המוסכם, שכן אי התקיימות תנאי המתלה גורמת להסכם להיות בטל, וכל החיובים הינם חסרי תוקף מלכתחילה.
20. בנוסף, טוענת הנתבעת כי בהתאם להתחייבותה בהסכם, היא ביצעה כל מאמץ סביר לקבלת האישורים הנדרשים להשלמת העסקה ולהשלמת העברת התשלום השני, ולכן לא הפרה את הסכם המיזוג, ואינה נדרשת לשלם את הפיצויים המוסכמים. לשיטת הנתבעת, כאשר ביטלה התובעת את ההסכם, היא ידעה זאת ולקחה בחשבון שאינה זכאית לפיצויים אלו.
21. הנתבעת טוענת כי פרשנותה של התובעת להסכם, לפיה יש להחריג את תשלומי הפיקדון משאר התחייבויות הצדדים, כך שאינם תלויים בהתקיימות התנאים המתלים, יוצרת מצב אבסורדי, בו חייבת הנתבעת בהעברת התשלום גם אם ישנו צו בית משפט האוסר זאת. הנתבעת טוענת כי טענת התובעת, הלכה למעשה, הינה כי היה על הנתבעת למצוא דרך להעברת התשלום השני, גם אם מדובר בדרך שאינה חוקית, ולאחר מכן כאשר היה מתבטל ההסכם עקב אי מילוי התנאים המתלים, הייתה מקבלת הנתבעת את כספה בחזרה. לאור האמור, טוענת הנתבעת כי מאחר והעברת התשלום השני נכללת בפעולות הנדרשות להשלמת המיזוג, ומאחר ופעולות אלו תלויות בקבלת אישור הרשויות, ומשום שאי קבלת האישור משמעותו אי התקיימות התנאי המתלה האמור בסעיף 7.2.7 להסכם, אין לראות בה כמפרת ההסכם והיא אינה חייבת בתשלום הפיצוי המוסכם.
22. הנתבעת דוחה את טענות התובעת בכל הנוגע למצבה הכלכלי הרעוע כביכול ובסיכומיה מכנה טענה זו כ"דג הרינג אדום" (ראו סעיפים 108-116 לסיכומים). בין היתר טוענת הנתבעת שאחד מפסקי הדין שהוזכרו ניתן כנגד הנתבעת ביום 23.7.2015, עוד בטרם נחתם הסכם המיזוג; כי העיקולים הוטלו רק בחודש נובמבר 2015; כי הכללת הנתבעת ברשימה נעשתה רק ביום 31.10.2015 וכי ממועדים אלו ניתן ללמוד שלא הייתה כל השפעה על ביצוע התשלום השני כמתחייב על פי ההסכם.
23. לחילופין, טוענת הנתבעת שבמידה וייקבע כי היא הפרה את ההסכם, הרי שיש להפחית את הפיצוי המוסכם בהתאם לסמכות בית המשפט בסעיף 15(א) לחוק החוזים, (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"ה – 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") שכן לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפות מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית שארעה בפועל, ולא היה סביר לצפות במעמד כריתת החוזה שייגרם נזק בסכום כה גבוה עקב ביטול הסכם המיזוג זמן קצר לאחר כריתתו ועקב אי העברת תשלום החתימה השני.
השאלות העומדות להכרעה
24. אם כך, השאלה המשפטית אשר במוקד תביעה זו, כפי שהוגדרה בסעיף 2 לפסק הדין, הינה האם זכאית התובעת לקבלת הפיצוי המוסכם מידי הנתבעת בשל הפרת ההסכם. על מנת לענות על שאלה זו, יש לענות על מספר שאלות משנה:
א. האם אי העברת התשלום השני ע"י הנתבעת לנאמן מהווה הפרה של ההסכם, הפרה אשר מזכה את התובעת בפיצויי המוסכם, או שמא העברת התשלום השני הייתה תלויה באישור הרשויות, אישור אשר מהווה תנאי מתלה לביצוע חיובי הנתבעת, ומשלא ניתן אישור זה לא הייתה חייבת הנתבעת בהעברת תשלום הפיקדון, ולפיכך היא אינה חייבת בתשלום הפיצוי המוסכם?
ב. במידה וניווכח כי העברת תשלום הפיקדון כפוף לאישור הרשויות, אזי יש לבחון האם עמדה הנתבעת בחיובה לבצע "כל מאמץ סביר" להשיג אישורים אלו, שכן אי ביצוע כל מאמץ סביר מהווה אף הוא הפרת ההסכם ומחייב את הנתבעת בתשלום הפיצוי המוסכם.
ג. במידה והתשובה לשאלה א' או לחילופין, לשאלה ב', תוביל אותנו למסקנה כי התובעת זכאית לפיצוי המוסכם, אזי יש לדון בטענת הנתבעת להתערבות בית המשפט בסכום הפיצוי המוסכם, בהתאם לחוק ולהלכה הפסוקה.
ההכרעה, וראשית פרשנות ההסכם
25. התשובה לשאלה הראשונה טמונה בפרשנות הסכם המיזוג בין הצדדים, אשר מסדיר את הסוגיות שבמוקד דיוננו. דרך פרשנות חוזה נקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). סעיף 25(א) לחוק החוזים קובע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". ההלכה בדבר פרשנות הסכם קובעת כדלקמן: "חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד ביהמ"ש, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית" (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ ,פד"י סה (2) 563)).
26. במקרה שלפנינו סבורה אני כי לשון ההסכם אינה כה "פשוטה וברורה", כנזכר לעיל, שכן לא ברור היחס בין סעיפי 1.8 ו – 8.1.6 להסכם לבין סעיף 7.1 וסעיף- 7.2.7. ואבאר: התובעת טוענת כי סעיף 1.8 להסכם, אשר מסדיר את מועדי וסכומי תשלומי הפיקדון, אינו מכפיף תשלומים אלו לקיומו של תנאי מתלה באשר הוא, וקובע, פשוטו כמשמעו, כי על הנתבעת להעביר את תשלומי הפיקדון בתוך כ-30 יום. מנגד, טוענת הנתבעת כי סעיף 7.1 להסכם, קובע כי התחייבות הצדדים לביצוע כל חיוב מחיובו של ההסכמים, וביצוע כל פעולה הנדרשת בהסכם, כפופה לקיום התנאים המתלים, ולכן על פי סעיף 7.2.7 להסכם, חל על תשלום פיקדון החתימה תנאי המתלה את העברתו בקבלת אישור הרשויות, וביצוע כל מאמץ סביר להשגת אישור זה.
27. הנה אם כן, לשון ההסכם אינה מעלה תשובה ברורה, ואת מלאכת פרשנות ההסכם יש לעשות תוך בחינת מילותיו של ההסכם; מבנהו והיחס בין סעיפיו; אומד דעתם של הצדדים; הפרשנות התכליתית של ההסכם; ההיגיון הטמון בו ובהסדריו; התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם.
אקדים את המאוחר – במקרה הנדון, לאחר בחינת טענות הצדדים, בחינת ההסכם כולו ובחינת השתלשלות האירועים מרגע יצירת הקשר בין הצדדים ועד למשלוח מכתב התובעת שהודיעה על ביטול ההסכם, הגעתי לכדי מסקנה כי יש לפרש את ההסכם כך שהעברת תשלומי פיקדון החתימה אינם כפופים למילויו של תנאי מתלה כזה או אחר – לא אישור הרשויות להשלמת העסקה כולה, ולא אישור הרשויות להוצאת מטבע זר מהמדינה. מסקנתי היא שהצדדים הסכימו כי תשלומי הפיקדון יועברו לידי הנאמן במועדים הנקובים, וכי אם לא יינתן אישור הרשויות להשלמת העסקה, יתבטלו חיובי הצדדים וכספים אלו יושבו לחברה. ודוק: אין משמעות הדבר כי הנתבעת התחייבה לעבור על החוק בעת התחייבותה לתשלום פיקדון החתימה, אלא שהנתבעת לקחה על עצמה התחייבות זו והיה עליה להיערך מבעוד מועד לעמוד בחיוביה המוגדרים והידועים- שלא היו קשורים כלל ועיקר לתנאים המתלים. אבאר קביעתי זו.
לשון ההסכם
28. אמנם קבעתי לעיל כי לשון ההסכם אינה "פשוטה וברורה", עם זאת, למקרא מדוקדק של הסעיפים הרלוונטים, לפי מבנה ההסכם והגיונו הפנימי, סבורה אני כי לשון ההסכם מתיישבת יותר עם פרשנות התובעת מאשר עם פרשנות הנתבעת. ראשית אציין כי סעיף 1.8 מחייב את הנתבעת בהעברת תשלומי פיקדון החתימה תוך פרקי זמן קבועים וקשיחים, ללא תלות בגורמים נוספים, ורק תשלום יתרת התמורה אמורה להתבצע במועד "גמיש" הנגזר ממועד השלמת העסקה. דבר זה בא ללמדך כי העברת תשלומי הפיקדון אינם כפופים לתנאי המתלה של קבלת אישור הרשויות לעסקה כולה.
29. תימוכין למסקנה זו ניתן ללמוד גם למקרא סעיף 2.2 להסכם הנאמנות, הנוקט המילים "in any event", וראו סעיפים 30-34 לסיכומי התובעת. איני מקבלת בנקודה זו את טענות הנתבעת כפי שפורטו בסעיפים 34-35 לסיכומיה.
30. גם לשונם של סעיפים נוספים בהסכם תומכים בפרשנות התובעת. בסעיף 1.2 מוגדר מועד ההשלמה, ונקבע כי מועד זה יחול "לאחר המועד בו כל אחד מהתנאים הקבועים בסעיף 7 מולאו.."; בסעיף 1.8, הנוגע למועדי תשלום פיקדון החתימה, הבא לאחר סעיף 1.2, אין כל אזכור לתנאי סעיף 7. רוצה לומר, כאשר הצדדים רצו להתייחס לתנאים המתלים, הם עשו זאת במפורש והדבר נעדר מסעיף 1.8.
31. ראו אף לשונו של סעיף 7, על תתי סעיפיו, המתיישב יותר עם פרשנות התובעת. כך, סעיף 7.1 המונה את התנאים המתלים, קובע במפורש שעל תנאים אלו להתקיים עד למועד ההשלמה – לשון גמישה זו אינה מתיישבת עם מועדי התשלום הקשיחים הקבועים לתשלום פיקדון החתימה, אלא לתשלום יתרת התמורה. צודקת התובעת בטענתה הבסיסית לפיה קבלת פרשנות הנתבעת מובילה לתוצאה אבסורדית - שכן המסקנה המתבקשת על פי פרשנות זאת הינה שתנאי להעברת פיקדון החתימה המתחייב תוך 30 יום בלבד ממועד חתימת העסקה, מותנה למעשה בקבלת כל האישורים הנדרשים לעסקה כולה. ואם זו הפרשנות הנכונה, עולה השאלה מדוע העבירה הנתבעת את התשלום הראשון, עוד בטרם ניתנו מלוא האישורים לעסקה?
32. כעת נפנה ללשונו של סעיף 7.1.3, המתייחס לחוקיות מימוש המיזוג או הטרזקציות. הנתבעת מבקשת לקרוא לתוך סעיף זה גם העברות כספיות (ותשלום הפיקדון בכלל זה) – לשיטתה, זוהי "טרנזקציה" שיש לקבל עליה אישור מראש. איני סבורה כי זו הייתה כוונת הצדדים בנוסח המילה "טרנקציה". מיקומה של מילה זו לצד "מימוש המיזוג" והמועד להשגת האישורים הנדרשים – עד למועד ההשלמה, מתיישב טוב יותר עם פרשנות לפיה עסקינן בהעברות הקשורות למיזוג – דוגמת העברת מניות וכו'. יש לקרוא את המילה "טרנזקציה" כפי שמופיעה בסעיף 6.4.3 להסכם, שם מילה זו מופיעה בהקשר של קבלת אישור לביצוע טרנזקציה מ"ישות ממשלתית", ודומני כי אין הכוונה לאישור העברת כספים שנדרש לצורך תשלום הפיקדון.
33. ובאשר ללשונו של סעיף 7.2.7 – האישורים הנזכרים בסעיף זה הינן מהרשויות של הרפובליקה העממית של סין, ואלו כלל האישורים הנדרשים לשם השלמת העסקה. מפנה אני לסעיפים 55-62 לסיכומי התובעת ואין לי אלא לאמץ את האמור שם. מקריאת סעיף 7 על תתי סעיפיו עולה כי התנאי המתלה אמור להתקיים עד מועד הסגירה, אין כל היגיון מסחרי או אחר להכפיף את האמור גם לשלב פיקדון החתימה (ועל כך ארחיב בהמשך, בפרק הפרשנות התכליתית).
34. גם הוראת סעיף 8 להסכם תומכת בפרשנות התובעת. סעיף 8.1.5.2 דן באפשרות ביטול ההסכם : "במקרה של אי ביצוע העברה בנקאית בזמן הנדרש על כל סכום מפיקדון החתימה על ידי חברת האם...". ראשית נשית ליבנו לטרמינולוגיה – העברה בנקאית ולא "טרנזקציה". אם פעולת העברה הבנקאית נכנסת בגדר טרנזקציה, מדוע יש צורך להגדירה במפורש ובנפרד, ולייחד לה סעיף המקנה אפשרות ביטול? כמו כן, נשים ליבנו לעובדה שההעברה אמורה להתבצע לפני אישור אסיפת בעלי המניות של החברה – מכאן שהעברה זו אינה כפופה להתקיימות התנאים המתלים לקיום העסקה. זאת ועוד, יש לקרוא בעיון את הוראת סעיף 8.1.2.2 להסכם, שם נקבע בין היתר כי אם רשות ממשלתית כלשהי מוציאה צו המונע את המיזוג (ונניח גם טרנזקציה כלשהי), אזי מוטלת החובה לנסות ולשנות החלטה זו עד שהינה סופית ובלתי ניתנת לערעור. האם ניתן לסבול פרשנות לפיה אין להעביר את פיקדון החתימה, שאמור להיות משולם תוך 30 ימים קשיחים, ובפרק הזמן הזה מצופה להתמודד עם החלטות רשות ולמצות הליכי ערעור?
35. אם אסכם עד כה אזי לשונו של ההסכם, הגם שאינה ברורה וחד משמעית, וניתן היה לקרוא בה סתירה פנימית כלשהי, מתיישבת טוב יותר עם פרשנות התובעת מאשר עם פרשנות הנתבעת. מסקנה זו מתחזקת ומתחדדת נוכח ממצאיי בבחינת המעגלים הנוספים, כפי שיפורטו להלן.
אומד דעתם של הצדדים
36. מושכלת יסוד בשיטתנו הינה כי בפרשנות חוזה " יש לנהוג בחיפוש אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בזהירות מרבית ומתוך ניסיון לרדת לסוף דעתם. לשם כך, על הפרשן לבדוק בציציות את לשון החוזה ונסיבותיו החיצוניות באופן רציף ולנהוג במקצועיות ובזהירות בהתבסס על מכלול הממצאים" (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 11.5.2006). אם כך, מטרת פרשנות החוזה היא התחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה : " מטרת-העל של ההליך הפרשני היא התחקות אחר אומד דעת הצדדים, וכי רק במקרים יוצאי-דופן – כאשר לא ניתן בשום אופן לברר את התכלית הסובייקטיבית – נאלץ בית המשפט לפנות לתכלית האובייקטיבית של החוזה" (ע"א 8836/07, בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן).
37. לפיכך עלינו להתחקות אחר אומדן דעת הצדדים בשאלה האם רצו הצדדים שתשלומי פיקדון החתימה יהיו כפופים להתקיימות התנאים המתלים ככלל, ולמתן אישור הרשויות בפרט, והאם הסכימו על כך שהעדר אישור שכזה מבטל את הצורך בהעברת התשלום. פרשנות זו תתבסס על פעולות הצדדים טרם כריתת ההסכם, לשונם של הסעיפים השונים בהסכם ופעולות הצדדים לאחר כריתת ההסכם. בעניין זה אציין כי שני הצדדים לא הביאו עדים אשר נטלו חלק במשא ומתן לקראת כריתתו של ההסכם, ראו בעניין זה עדויות רובינשטיין בעמ' 33 שו' 11-16; מר יאנג בעמ' 57 שו' 15; שו בעמ' 83 שו' 24, ולכן בנקודה זו אין לצד כזה או אחר יתרון כלשהו.
38. סבורה אני כי ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים ממנגנון הנאמן שגובש בהסכם וכן מהטיוטות וההשמטות שנעשו במהלך המשא ומתן. באשר למנגנון הנאמן – ישנה כאמור הפרדה ברורה בין תשלום הפיקדון לידי נאמן, לבין תשלום יתרת התמורה לידי הסוכן המשלם. יש היגיון בקביעת נאמן רק מקום בו העסקה עדיין לא הושלמה ואין כל וודאות שתושלם. והרי אם משולמים כספים לנאמן ובסופו של יום לא מתקיימים התנאים המתלים, אזי על הנאמן להשיב את הכספים לידי הנתבעת ולא תהא בפי התובעת כל טענה בעניין זה. אך אם נכונה פרשנות הנתבעת, וממילא אין לבצע "טרנזקציות" (ובכלל זה העברות כספיות) כל עוד לא מתקיימים התנאים המתלים, מהו ההיגיון בקביעת מנגנון של נאמן?
39. דווקא מסיבה זו, ומאחר שהתובעת הבינה את המשמעות, וזה היה אומד הדעת המשותף של הצדדים, הסכימה התובעת, להבנתי, לוותר על דרישתה להכניס תניה לפיה במידה ולא יתקבל אישור הרשויות בסין תחויב הנתבעת בפיצויים המוסכמים. התובעת הסכימה שככל שלא יושגו האישורים בסופו של יום, במועד הסגירה, לא תקבל היא פיצוי מוסכם. אולם אין ללמוד מכך את שמבקשת הנתבעת ללמוד – התובעת לא מנסה להכניס שוב את אותו תנאי ב"דלת האחורית", אלא דרישתה לתשלום הפיצוי המוסכם הינו עקב מחדל הנתבעת לעמוד בתנאי של העברת פיקדון החתימה, שלא היה כפוף לתנאים המתלים.
40. מכאן, כאשר התובעת רצתה לקבוע בהסכם תניה אשר לפיה אי השגת אישור הרשויות ע"י הנתבעת לאישור העסקה כולה תהווה הפרה היסודית המחייבת בפיצוי מוסכם, סירבה לכך הנתבעת באופן מובהק, כפי שאף עולה מטענותיה, משום " שאין לה שליטה על הליך השגת האישורים והיא אינה יכולה לדעת מה ידרשו הרשויות, ולכן אין זה צודק או סביר לדרוש ממנה לשלם פיצויים מוסכמים בגין אי השגת אישורים אלו" (פסקה 58 לסיכומי הנתבעת). אם כך חשבה הנתבעת, ואם סירבה לכך בכל תוקף (ואף מחקה תניה זו מטיוטת החוזה), מדוע הסכימה לכלול את סעיף 8.1.6 להסכם, אשר לשיטתה, קובע פיצוי מוסכם בגין אי השגת בדיוק אותם האישורים האמורים לעיל? והרי סעיף 8.1.6 הדן בפיצוי מוסכם עקב אי ביצוע התשלום אינו נחבא אל הכלים, אלא עומד הוא על רגליו איתן וברור. כשם שידעה הנתבעת להתנגד לפיצוי מוסכם בגין אי קבלת אישור הרשויות להשלמת המיזוג כולו, כך סביר שידעה, אם היה זה רצונה, להתנגד לפיצוי מוסכם בגין אי תשלום פיקדון החתימה, אך לא רק שלא התנגדה לכך, אלא אף נקבע מפורשות תוצאות הפרה זו, העוסקת באי תשלום פיקדון החתימה בלבד (וזאת ללא הפנייה מפורשת לסעיף 7).
הפרשנות התכליתית של ההסכם
41. אזכיר את הכלל הקובע כי יש לפרש הסכם באופן תכליתי, ראו בעניין זה דברי כב' השופט ד' לוין בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ (1995), פד"י מ"ט (2) 265, בעמ' 293-294: "בבואנו לפרש חוזה, כמו גם בבואנו לפרש דבר חקיקה, צוואה או כל נורמה אחרת הטעונה פירוש, עלינו לתת דעתנו לתכלית שבבסיסם ולשאוף ככל הניתן להגשמתה. במקרה שלפנינו, אנו עוסקים בחוזה מסחרי, והכלל הוא שיש לפרש חוזה מסחרי באופן שיתיישב עם תכליתו המסחרית ושייתן לו משמעות מתקבלת על הדעת מבחינתם של אנשי עסק המתקשרים בחוזה כזה. בע"א 464/75 [6], בעמ' 195, נתן השופט י' כהן (כתוארו אז) ביטוי לרעיון זה בציינו כי: "כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית מסחרית של העסקה, ועל בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים לפי נסיבות המקרה...".וראה גם דבריו של השופט בך בע"א 552/85 אגסי נ' ח.י.ל.ן. חברה ישראלית לעבוד נתונים בע"מ [13], בעמ' 245. "על-פי סעיף 25(א) הנ"ל, מצווים אנו לפרש חוזה... 'לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות', ולצורך מילוי אחרי הנחיה זו עלינו להביא בחשבון את אופיה ומהותה של העיסקה שנקשרה בין הצדדים ואת מטרותיהם של הצדדים לחוזה, הן מההיבט הכלכלי והן מהיבטים מקצועיים, חברתיים ואחרים .בהעדר ראיה ישירה בדבר המטרות הנ"ל עלינו לשאול את עצמנו, על סמך מכלול הנסיבות, מה יכול היה להניע את האדם הסביר הרגיל להיכנס להתקשרות מהסוג הנדון ולהשתדל לפרש את החוזה בדרך המותאמת ביותר להביא להשגת אותן תוצאות מקוות". ועוד נאמר, בעניין זה בע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן ניהול והשקעות בע"מ וערעור שכנגד [14], בעמ' 355מפי השופט חשין: "ענייננו עתה הוא בפירוש הסכם, ומחובתנו לנסות ולרדת לסוף דעתם של בעלי ההסכם כאנשי עסק סבירים המבקשים להשיג מטרה מסחרית משותפת". (הדגשות שלי).
42.על פי ההלכה הנזכרת לעיל, עלינו לבחון את ההסכם מנקודת מבטם של אנשי עסקים אשר רצונם המשותף הוא להוציא את המיזוג אל הפועל. אנשי עסקים אלו חזקה עליהם כי מכירים הם את השוק בו הם פועלים; את האישורים שנדרשים הם להשיג; את הקשיים בהם הם צפויים להיתקל; את לוחות הזמנים הריאליים לביצוע הפעולות. כאן שוב אזכיר את זיכרון הדברים שנחתם שלושה חודשים לפני חתימת הסכם המיזוג.
43.סבורה אני כי קבלת פרשנות הנתבעת להסכם, לפיה עוד בטרם השלמת תשלום פיקדון החתימה אמורים להיות מושגים כלל האישורים הנדרשים לעסקה, איננה הפרשנות התכליתית לעסקה והיא אינה מתיישבת עם מבחני ההיגיון והשכל הישר בין אנשי עסקים. דברים אלו מתחדדים דווקא נוכח האמור בסיכומי הנתבעת, שם חזרה היא והדגישה את הקושי בקבלת אישורי הרשויות, את היות התהליך דינמי לא טכני, וככזה אשר לא ניתן לדעת את משכו ותוצאתו בוודאות (ראו למשל סעיף 102 לסיכומי הנתבעת). דברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם מועדי התשלומים שנקבעו בסעיף 1.8 להסכם – התשלום הראשון היה צריך לעבור תוך כשבוע, ואילו התשלום השני בתוך 30 יום מחתימת ההסכם (אם הדגשה שבמקרה והיום ה – 30 אינו "נופל" על יום עסקים, אזי ישולם הוא למחרת). לכן אם הנתבעת, אשר מכירה את הליך קבלת האישורים הנדרשים, והייתה אחראית להשגתם, רצתה להתנות את קיום תשלום הפיקדון בקבלת אישור הרשויות, מדוע התחייבה למועדי תשלום קשיחים בפרקי זמן כה קצרים, ללא סייג? ויתר על כן, מדוע הסכימה לתניה הקובעת כי אי עמידה בזמנים אלו מהווה הפרה יסודית הטומנת בחובה ביטול ההסכם ופיצוי מוסכם, מבלי להפנות באופן מפורש לסעיף 7 להסכם?
44. על מנת שלהסכם שלפנינו יהיה תוכן ממשי, מעשי ומסחרי, ותהא הצדקה לקיום מנגנון הנאמנות, כפי שהזכרתי לעיל, שכן חזקה שצדדים אינם משחיתים לריק מילים בהסכם, מתחייבת הפרשנות לפיה תשלום הפיקדון לא הותנה בקיום התנאים המתלים לעסקה. בנקודה זו ראוי להפנות גם לדברי רובינשטיין בעמ' 41 לפרוטוקול, שורות 1-3, שם אמר: " אז המבנה של פיקדון שמופקד בראשית העסקה הוא מבנה מאוד מקובל". גם אם אין מדובר בעדות מומחה, אזי מדובר באיש עסקים אשר העיד על נוהג והיה מעורב בעסקאות דומות, לטענתו (עדות רובינשטיין בעמ' 40 שו' 15-27), ומנגד הנתבעת לא הפריכה עדות זו.
התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם
45. גם התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם תומכת בקבלת פרשנות התובעת. אם צודקת הנתבעת בעמדתה, מדוע פעלה להעברת התשלום הראשון, בשעה שלא היו בידיה מלוא האישורים הנדרשים לביצוע העסקה? אין חולק לעובדה שהנתבעת העבירה את תשלום הפיקדון הראשון במועד הנקוב בחוזה, כשבוע לאחר חתימת ההסכם. העברת תשלום זה, למרות שלא התקבלו אישורי הרשויות באשר להוצאת מטבע זר מן המדינה, עומדת בסתירה לטענתה המרכזית של הנתבעת, לפיה "התנאים המתלים חולשים על כלל ההסכם.....ואינם מתייחסים לתשלומים השונים כאילו חל עליהן משטר אחר או שהם אינם מותנים בתנאים אלו" (פסקה 35 לסיכומי הנתבעת). נראה כי בזמן ביצוע החיוב עצמו, לא סברה כך הנתבעת, שכן פעלה להעברת התשלום גם מבלי שנתקבלו האישורים לכך. העברת התשלום הראשון, ע"י חברת בת של הנתבעת הרשומה בהונג קונג והמחזיקה חשבון בנק בארה"ב (ראו עדות גאו בעמ' 62 שו' 23-25) מבלי לאזכר קיומו של תנאי מתלה כזה או אחר, מעיד על אומד דעתה של הנתבעת. זו האחרונה לא ראתה את תשלומי הפיקדון ככפופים לתנאים המתלים, וידעה כי עליה להעבירם בזמן הנקוב לחשבון הנאמנות, באמצעות הכלים העומדים לרשותה ובאחריותה.
46. ולגבי חילופי המכתבים בין הצדדים: אכן, במכתבה מתאריך ה- 26.8.2015, הודיעה הנתבעת לתובעת כי טרם קיבלה את אישור הרשויות ולכן אינה יכולה להעביר לה את חלקו השני של פיקדון החתימה. כך נאמר גם במכתבה השני של הנתבעת, מתאריך ה, 25.9.2015, ובמכתבה השלישי מתאריך ה- 14.10.2015. בתגובה לשני המכתבים הראשונים לא קבלה התובעת על העיכוב בהפקדת תשלום החתימה, ונאותה להמתין את תקופת הזמן המבוקשת עד להשלמת התשלום. סבורתני כי אין הדבר מעיד על הכרת התובעת בפרשנות הנתבעת, אלא על רצון התובעת להשלמת העסקה. מלשון מכתביה של הנתבעת, נראה כי הנתבעת קשרה קשר בין השלמת העסקה ובין העברת תשלום החתימה, אך זאת למטרותיה היא ועל מנת להצדיק את אי העברת התשלום במועד הקשיח הקבוע בהסכם. את אי התעקשות התובעת על תשלום פיקדון החתימה השני במועדו אין לראות כמעיד על אומד דעת הצדדים בעת חתימת החוזה, אלא כרצונה להימנע מביטול ההסכם כולו, שכן הנתבעת חזרה והבטיחה את השלמת התשלום במועד קרוב, פעם אחר פעם. עמדה זו משתקפת בעדותו של מר רובינשטיין, אשר הציג את ההיגיון מאחורי חשיבה זו, ראו עדותו בעמ' 36 שו' 6-16: " רגע, אבל אני כרגע, אני מבקש רגע לתת את הקונטקסט של הדברים. א', אני לא כתבתי את המכתב הזה. ב', אנחנו, אם נלך רגע צעד אחורה ונסתכל על המכתב הראשון שיצא בעקבות אי-הפקדת הפקדון, או השלמת הפקדון, ובו כותבת הנתבעת שהיא תוך שלושה שבועות תפקיד את הפקדון. עכשיו, מה אתה מצפה, שמי שאתה הולך להיות בעל הבית שלך מחר ויש לו כוונה להשלים ולגמור את העסקה בתוך שלושה שבועות, לתקן את ההפרה, אתה תיקח את זה למסלול המשפטי ותתקוטט איתו עכשיו אם הוא עומד או לא עומד בהסכם? שח"ל נתנה grace מתוך תום לב מוחלט לנתבעת, להשלים את הפקדון". דבריו של רובינשטיין סבירים והגיוניים בעייני ואין לראות בהתנהלות התובעת כתומכת בעמדת הנתבעת.
47. מכל הטעמים הללו; הן לאור לשון ההסכם, על סעיפיו השונים ומבנהו; אומד דעתם של הצדדים; הפרשנות התכליתית המסחרית העומדת מאחורי ההסכם, תוך רצון להגשימו; התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם, סבורה אני כי יש להעדיף את פרשנות התובעת להסכם ולקבוע כי תשלום פיקדון החתימה, על שני חלקיו, אינו כפוף לתנאים המתלים של העסקה. לכן לכאורה אין מקום לדון בשאלה האם נעשה מאמץ סביר לעמוד בתנאי המתלה, אולם למען הזהירות, ומאחר ומצאתי כי גם על שאלה זו יש להשיב בשלילה, אתייחס לכך בקצרה.
לחלופין, האם נעשה מאמץ סביר לעמוד בתנאי המתלה?
48. כזכור, התובעת טוענת שהנתבעת לא עשתה כל מאמץ סביר להשגת האישורים, שכן עקב קשיים כלכליים נבצר ממנה לעמוד בתשלום וזו הסיבה בגינה לא הועבר התשלום. מאידך הודפת הנתבעת את הטענות בדבר קשיים כלכליים וטוענת כי ביצעה כל אשר לאל ידה על מנת להשיג את האישורים הנדרשים לעסקה כולה וכן להעברת הכספים הנדרשים לצורך התשלום השני.
49. אין חולק כי התחייבותה של הנתבעת לעשות "כל מאמץ סביר" להשגת אישור הרשויות הינו "חיוב השתדלות", השונה מ"חיוב תוצאה". על השוני בין השניים עמד בימה"ש העליון: " חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה. חיוב תוצאה, לעומתו, הוא חיוב שעניינו השגת תוצאה מסוימת" (עא 2887/91 בן ציון גול נ' אליצור אוריעל, פסקה 7 לדבריה של כבוד השופטת בדימוס ט' שטרסברג-כהן). על השוני בהפרתם של סוגי החיובים השונים, ניתן ללמוד מהדברים הבאים: "בעוד שבחיובי תוצאה אי-השגת התוצאה המבוקשת או המצאת תוצאה פגומה מהווים, כשהם לעצמם, הפרה של החוזה, הרי בחיובי השתדלות יישא החייב באחריות רק אם ניתן לייחס את אי-השגת התוצאה המבוקשת, או השגתה החלקית, לחוסר מיומנותו, להתרשלותו או כיוצא בזה" (זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד- 1974(תשנ"ה) בעמ' 35). באשר לנטל ההוכחה, נקבע בפסיקה כי "אין חולק כי נטל ההוכחה באשר להפרתו של חיוב השתדלות מוטל על כתפי התובע" (ע"א 444/94, בש"א 2232/94, אורות ייצוג אמנים והפקות ואח' נ' עטרי, עמ' 252 – 253. להלן: "פרשת עטרי").
50. כאמור, נטל ההוכחה בדבר הפרתו של חיוב השתדלות הינו על התובע, אך כיצד יכול זה האחרון לעמוד בנטל זה? בפרשת עטרי נאמרו הדברים הבאים: "שאלת ההוכחה בדבר אי-קיום חיובי השתדלות היא שאלה מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. דומה, כי רק לעתים רחוקות תימצאנה בידי התובע ראיות ישירות להימנעות הנתבע מקיום חיוביו. כך יהיה, למשל, כאשר הנתבע הצהיר במפורש, כי אין בדעתו לקיים את חיוביו. כך גם כאשר הנתבע נקט צעדים חיצוניים והתנהג באופן המלמד כי אין בכוונתו למלא אחר חיוביו. דרך אפשרית אחרת שעשויה לשמש את התובע בהוכחת הפרתו של חיוב השתדלות היא הוכחת התרשלותו של הנתבע על-ידי הבאת ראיות להתנהגות ראויה ומקובלת לביצוע חיוב מסוג זה, אשר ממנה סטה הנתבע. ואולם גם דרך זו אינה בהכרח מתאימה לכל המקרים שבהם מדובר בחיובי השתדלות. במקרים רבים הפעולות הנעשות לשם קיום חיוב ההשתדלות הן בידיעתו של הנתבע בלבד, ואין התובע יכול להוכיח את מחדליו של הנתבע, אלא בהתבסס על התוצאות המאוחרות שלהם. זאת, כאשר הפער בין התוצאה שהושגה בפועל לבין התוצאה הצפויה מלמד על היעדר השתדלות. אכן, ראיות בדבר התוצאות אינן בהכרח ראיות מספיקות. אולם, בנסיבות מסוימות משקלן ההוכחתי עשוי להיות רב, ולפחות להוות ראיה לכאורית לכך שלא נעשתה ההשתדלות הנדרשת ולהעביר את הנטל לנתבע להראות כי אכן יצא ידי חובתו" (פרשת עטרי, עמ' 243).
51. האם במקרה שלפנינו עמדה בתובעת בנטל הנדרש והוכיחה שהנתבעת לא עמדה בחיובה לעשות כל מאמץ סביר להשגת האישורים הנדרשים, או האם במקרה דנן, כמו בפרשת עטרי, אי השגת התוצאה מהווה ראייה לכאורית לכך שלא נעשתה ההשתדלות הנדרשת כך שנטל ההוכחה עובר לנתבעת, להוכיח שעמדה בהתחייבותה לבצע "כל מאמץ סביר"? בפתח הדיון יש לציין כי אין מדובר במאמצים אותם ביצעה הנתבעת להשגת האישורים הנדרשים להשלמת העסקה כולה, אלא במאמצים אשר כוונו להשגת אישור הרשויות לצורך תשלום פיקדון החתימה השני. במקרה שלפנינו סבורה אני כי גם אם נאמץ גישה מחמירה כלפי התובעת, אזי נטל זה הורם, ואבהיר דבריי.
52. מעדותה של גב' שו, התרשמתי כי לא התבצע כל מאמץ סביר להשגת אישור הרשויות. ראשית יש לציין כי שו הינה חסרת ניסיון והייתה מעורבת רק בעסקה אחת לפני העסקה שבפנינו (עמ' 83 שו' 15-16); שו קראה את ההסכם רק לאחר שנחתם (עמ' 83 שו' 24); עבודתה אצל הנתבעת אינה קשורה לפיננסים (עמ' 84 שו' 5); שו אינה ידעה מהו מיזוג הופכי משולש (עמ' 84 לפרוטוקול, שו' 7-9), ולמרות דברים אלו, לא הסתייעה בחוו"ד מומחה לצורך הבנת הצעדים שיש לנקוט על מנת לקבל את האישורים הנדרשים (עמ' 92 לפרוטוקול, שורה 1-2). כמו כן, היא ריכזה את מאמציה בהשגת אישור הODI לאישור העסקה כולה (עמ' 92 שו' 15-18) ולדבריה "ייתכן כי הנשיא צ'ין ביקש ממישהו אחר להשיג את האישור הנדרש מ- NDRC או מ – MOFCOM", אישור הנדרש ע"פ סעיף 4 לתצהירו של מר גאו. כאן גם אזכיר את עדותו של קין מטעם התובעת אשר טען כי די בקבלת אישור ה – safe, ראו עדותו בעמ' 29 שו' 21-22, עמ' 31 שו' 1-5. בנוסף, לא הציגה שו אישור לנקיטת צעדים להשגת האישורים הנדרשים, ואף לא הציגה אישור להגשת הטופס המקוון באינטרנט, אשר מהווה צעד בסיסי והכרחי בקבלת האישור המדובר, ראו עדותה בעמ' 97 שו' 13-27, עמ' 98 שו' 1-12.
53. איני יכולה להסתפק בעדות הכללית והמעורפלת אשר ניתנה, לפיה בסין נדרשים כל העת למסמכים נוספים, ראו עדותה של שו בעמ' 94 שו' 18-23, טענה אשר הועלתה גם בסיכומי הנתבעת, לפיה כל העת נדרשים "עוד ועוד מסמכים". גם אם אכן זה המצב, חזקה על הנתבעת שידעה או היה עליה לדעת מהם הצעדים שעליה לנקוט ומהם הטפסים שעליה להעביר על מנת לקבל את אישור הרשויות, ולמצער לקבלת אישור הוצאת הכספים מסין, ולהתחייב בהתאם לעניין העברת פיקדון החתימה.
54. עוד אזכיר כי למעשה שו הודתה בחקירתה שלכל אורך הדרך הבקשה לביצוע התשלום או אישור העסקה לא סורבה – ראו עמ' 94 שו' 18-21; גם אם היה סירוב או שהמהלך "נתקע", אזכיר את לשון סעיף 8.1.2.2 המחייב כל צד להיאבק בכל החלטה של הרשויות ולנקוט בכל צעד סביר על מנת להסיר את המניעה שקמה, אם קמה. אין ספק שדבר זה לא נעשה במקרה הנדון.
זאת ועוד, כאשר עסקינן בחיוב השתדלות אשר מהותו הוא קבלת אישור הרשויות, על אחת כמה וכמה כאשר עסקינן באישור הרשויות בסין, היה על הנתבעת להיערך מבעוד מועד להשגת האישורים; להציג מסמכים ופעולות מדוקדקות יותר אשר ננקטו על ידה על מנת לזרז תהליך אותו היה עליה להשלים ב – 30 יום; היה עליה לפעול באמצעות אדם מנוסה יותר משו, שאינה מתמחה כלל בפיננסים ואינה מכירה את העסקה.
55. בנוסף ולחלופין, עמדה בפני הנתבעת, בכל העת, האפשרות להעביר כספים מחוץ לסין, כשם שנעשה בתשלום הפיקדון הראשון (ראו עדות גאו בעמ' 54 שו' 10-15). הנני מפנה לעדותו המתחמקת של מר יאנג כאשר נשאל מהם המאמצים שנעשו על מנת לשלם את התשלום השני, ראו גם תשובותיו לשאלות בית המשפט, תשובות שלא הניחו את דעתי (עמ' 65 שו' 15-26). מכל המקובץ לעיל עולה מסקנתי – הנתבעת לא עמדתה בחובתה לנקוט ב"מאמץ סביר" על מנת לקבל את אישור הרשויות הנדרש (ככל שנדרש) לביצוע התשלום השני, ואף לא עשתה מאמץ סביר להעביר את התשלום בדרך חלופית, כזו שאינה דורשת את אישור הרשויות.
האם יש ממש בטענת התובעת בדבר קשיים כלכליים של הנתבעת באותה עת?
56. לאור המסקנות אליהן הגעתי עד כה, הדיון בפרק זה הינו למעלה מן הצורך. עם זאת, מצאתי ממש גם בטענות אלו של התובעת, טענות אשר עשויות ליתן הסבר מדוע התשלום השני לא בוצע.
57. בקביעתי זו לא התעלמתי מהויכוח שהתעורר בין הצדדים, האם הרשימה בה נכלל שמה של הנתבעת היתה בתוקף מיום 10/9/15 או שמא מיום 31/10/15 (וראו חקירת מר קין בעמ' 8 שו' 4-8; שו' 12-14). גם אם אניח שהרשימה פורסמה או הפכה רשמית רק ביום 31/10/15, עדיין התובעת הוכיחה כי הוטלו עיקולים על נכסי הנתבעת באותה עת, כשאחד מהם התרחש ימים ספורים לפני מועד החתימה; יאנג אשר בעדותו שכאשר השם נכלל ברשימה אין כל וודאות שממשלת סין תתן את האישורים הנדרשים (עמ' 75 שו' 9); המועדים הנזכרים הינם בסמוך למועד החתימה ובוודאי כלולים הם בטווח הזמן אותו ביקשה הנתבעת כארכה מטעם התובעת.
58. לכך נוסיף את עדויות התובעת, שלא הופרכו, לפיה באותה עת עמדת הרשויות בסין הייתה חיובית (קין בעמ' 19 שו' 9-10; שו' 14-27); התייחסות קין לגרף החליפין שהוצג (נ/2) ועמידתו על הטענה שבאותה עת לא היה כל שינוי ביחס החיובי של הרשויות לעסקה, ראו עדותו בעמ' 25 שו' 1-25. לעומת זאת, כאשר בית המשפט הפנה לעד הנתבעת מר יאנג שאלה ישירה : "אז מדוע הם לא שילמו" (עמ' 69 שו' 17), מצאתי את תשובתו מתחמקת ומהוססת: "זה לא שאני יכול להתחייב שבמאה אחוז זה ככה אבל בגדול, בדרך כלל, זה לא נובע מסיבה שאין כסף, זה נובע מסיבות אחרות, מעניינים אחרים, כל מיני תשלומים, פרוצדורות וזה, אבל זה לא הסיבה שאין להם כסף. זה בוודאות" (עמ' 69 שו' 18-21).
59. כפי שכבר ציינתי לעיל, איני צריכה לקבוע ממצא פוזיטיבי בשאלה מדוע לא בוצע התשלום השני. עם זאת, התרשמתי כי מצבה הכלכלי הבעייתי של הנתבעת באותה עת בהחלט יכול לתת את ההסבר לאי העברת התשלום השני במועדו, דבר המחזק את המסקנה שבהפרה עסקינן והטענה בדבר אי התקיימות התנאי המתלה מהווה רק כסות במטרה לחמוק מתשלום הפיצוי המוסכם.
האם יש מקום להפחית את הפיצוי המוסכם?
60. אם כך, מסקנתי עד כה הינה שהתובעת הפרה את ההסכם בין הצדדים. אם כך, יש לפנות לשאלה השלישית, והיא טענתה של הנתבעת כי יש להפחית את סכום הפיצוי הנקבע בסעיף 8.1.6 להסכם, והעומד על כ-10% משווי העסקה כולה, קרי סך של 43,869,477 ₪.
61. המסגרת הנורמטיבית להפחתת פיצוי מוסכם שנקבע על ידי הצדדים מעוגנת בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות), הקובע כדלקמן:
"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."
62. ככלל, התערבות בית המשפט בפיצוי היא מצומצמת, "הפחתת הפיצוי המוסכם מותרת רק במקרה חריג, בו מצא בית המשפט העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש. המילה כל שהודגשה על-ידי היא הנותנת שהתערבותו של בית המשפט בפיצוי המוסכם היא מצומצמת ונדירה. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו". (ע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ"ד ל"ב(3) 682, 686 (השופטת - כתארה אז - בן פורת). לצורך בחינת הפחתת הפיצוי המוסכם, יפים הדברים הבאים:
"אופן הפעולה העולה מלשון סעיף 15(א) הוא דו-שלבי: בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה; רק אם קבע בית המשפט, כי יחס סביר כאמור לא נתקיים, נתונה לו הסמכות - בשלב השני – לקבוע, באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי הקבוע בהסכם שלפניו". (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו 5 257, עמ' 264).
63. המבחן לבדיקתו של קיומו של כל יחס סביר הינו: "המבחן להתערבותנו הוא... אם הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה, והפרה אינה אלא אותה הפרה שבגינה נתבע הפיצוי "(ע"א 126/84 ד' יצחקי ואח' נ' מ' שור ואח', עמ' 627). כאשר מדובר בתנית פיצויים מוסכמים גורפת, ללא אבחנות, התניה חשופה לביקורת בית המשפט: "העיקרון שנקבע הוא זה, שתניית פיצויים גורפת "תחשוף את שיעור הפיצויים לביקורתו של בית משפט לפי סעיף 15(א)... "חשיפה לביקורת", קרי, קירוב תניית הפיצויים למסגרת התניות שיש להפחית את שיעור הפיצויים שבהן, בהיותה תניה שבה נקבע שיעור פיצויים ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. קביעתה של תניית פיצויים פלונית כ"גורפת" היא בת-משמעות, כמסתבר, אף בנושא נטל הראיה: ברגיל נטל הראיה הוא על הטוען כי תניית פיצויים פלונית היא בלתי סבירה (ראה להלן). היותה של התניה "גורפת" מקלה על אותו נטל, ואולי אף מסירה אותו, משל הדבר מדבר בעד עצמו" (עא 4481/90 ישראל אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ , מז (3) 427)).
64. במקרה שלפנינו הפיצויים המוסכמים נקבעו בסעיף 8.1.6 להסכם, הקובע כי הפרות הנזכרות בסעיפים 8.1.5.1/8.1.5.2 יאפשרו לחברה לסיים את ההסכם באופן מידי, ויזכו אותה בפיצוי מוסכם בגובה 10% מתמורת המיזוג הכוללת. בנוסף, נקבע בסעיף זה כי אי העברת התמורה כולה תעמיד לתובעת זכאות לפיצויה מוסכם בסכום השווה ל15% מתמורת המיזוג הכוללת. כלומר יש בפנינו מדרג מסוים ואין מקום לקבוע שעסקינן בתנייה גורפת.
65. לפיכך, ולאור ההלכות, מידת התערבות בית משפט בתניית הפיצוי המוסכם הינה חריגה ותעשה במשורה. האם במקרה הנדון אין יחס סביר בין הנזק שניתן היה לצפותו לבין הפיצוי המוסכם? סבורה אני כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. ראשית יש לזכור כי בעסקאות ענק עסקינן – עסקת מיזוג ששוויה הכולל עמד על כ – 440 מיליון ₪. אין ספק כי עסקאות מסוג זה דורשות בדיקה מקדימה ודקדקנית; ניהול משא ומתן אינטנסיבי; הליך גילוי נאות ממושך; היעזרות באנשי מקצוע; שקילת אלטרנטיבות אחרות שעל הפרק.
66. בנוסף, רובינשטיין העיד שבעסקאות מסוג זה, המנגנון של פיצוי מוסכם הינו מנגנון מקובל והאחוזים אינם חורגים מהנורמה (עדותו בעמ' 44 שו' 1-12, שו' 20). ראו גם דבריו לעניין אי התאוששות המניה (עמ' 47 שו' 2-3) , דבר המשפיע על שווי החברה ואין מדובר רק בנזק הנגרם לבעלי המניות, כנטען על ידי הנתבעת בסיכומיה. הנתבעת לא הביאה כל עדות מפריכה בנקודות אלו, והסתפקה בטענה כללית לפי מדובר בפיצוי "אסטרונומי". שוב אזכיר כי מדובר בהסכם בין אנשי עסקים, הסכם שנחתם לאחר חתימת זיכרון דברים, הסכם שנחתם לאחר שכל צד היה מיוצג על ידי עורכי דין; הסכם שהביא לידי ביטוי התחשבות ברצון כל אחד מהצדדים – וראו מחיקת סעיף הפיצוי המוסכם מקום בו לא מתקבל אישור הרשויות. רוצה לומר – אם סברה הנתבעת בזמן אמת כי פיצוי בשיעור של 10% מסכום העסקה הינו בלתי סביר ובלתי מידתי לנזק שעלול להיגרם לתובעת אם לא יועבר פיקדון החתימה, היה עליה להתנגד לסעיף זה או לשיעור הפיצוי, ואיני סבורה כי זה המקרה בו יתערב בית המשפט ברצון הצדדים לעסקה.
67. לאור כל האמור לעיל, איני רואה מקום להפחית את הפיצוי המוסכם.
משכך, התביעה מתקבלת במלואה. הנתבעת תשלם לתובעת סך של 43,869,477 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף תישא הנתבעת בהוצאות ההליך הכוללות את האגרה ששולמה; שכר העדים ושכר החברה המקליטה והמתמללת; שכר המתורגמן. כמו כן תשלם הנתבעת לתובעת שכר טרחת עורך דין בסך של 250,000 ₪.
התשלומים יבוצעו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.
הנאמן ישחרר תוך 7 ימים את הכספים המופקדים בידיו לידי התובעת וסכומים אלו יופחתו מהסכומים לתשלום על פי פסק דין זה.
ניתן היום, כ"ד סיוון תשע"ז, 18 יוני 2017, בהעדר הצדדים.
