פסק דין
מבוא
ענינה של העתירה, מעמד בקשה להיתר בניה מכח תמ"א 38 לשם חיזוק מבנים, לעומת התנגדות בעלי מבנים סמוכים הטוענים לפגיעה בזכויותיהם הקניניות.
העותרים בעלי הזכויות בבניינים ברחוב לינקולן 9 ו-11, בניינים בני שלוש קומות הבנויים על קומת עמודים מפולשת כשבכל בנין 6 יחידות דיור, הגישו בעזרת היזמית, משיבה 21, בקשות לחיזוק שני הבניינים מכוח תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה תמ"א 38. מימון פעולות החיזוק אמור להעשות בין השאר בדרך של תוספת קומה נוספת ומעליה עליית גג, כך שבכל בנין יהיו שש קומות ו-9 יחידות דיור, תוספת שתתבטא בתוספת גובה של 5.3 מטר מעל לגגות הבנינים הקיימים.
המשיבים 3-19 (להלן- המשיבים), בעלי זכויות בשלושה בניינים הנמצאים ברחוב הרופא 31, 33 ו-35 מעל לרחוב לינקולן וממזרח לו, התנגדו לחלק התוכנית הקשור בתוספת גובה לבניני העותרים בטענה כי בדרך זו תגרם פגיעה בזכויותיהם הקניניות, פגיעה בנוף, הסתרת אור השמש, פגיעה בפרטיות וביכולת השימוש וההנאה מהדירות.
משיבה 1 (להלן-הועדה המקומית) אישרה את הבקשות להיתר, משיבים 3-19 הגישו ערר למשיבה 2 (להלן-ועדת הערר) אשר החליטה ביום 1.11.2012 לקבל את הערר באופן חלקי, לבטל את הבניה המוצעת על גג הבנינים, תוך הבהרה כי ניתן יהיה לאשר בניה בחריגות לקו הבניין הצדדי לשם הקמת ממ"דים וניתן יהיה לבצע בנייה בחלק הנמוך של המגרש, לשם הוספת יחידות דיור, (נספח ע/3 לעתירה שיכונה להלן- החלטת ועדת הערר).
ועדת הערר המליצה בהחלטה כי הועדה המקומית תדרוש מהיזם כתב שיפוי למקרה שיוגשו נגדה תביעות נזיקין לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
העתירה הוגשה בגין החלטת ועדת הערר, העותרים מבקשים לבטל את החלטת ועדת הערר ולאשרר את החלטת הועדה המקומית כך שתתאפשר הבניה לגובה.
יצוין כי בפתח הדיון הבהרתי לצדדים, כי לאור תשובת ועדת הערר לפיה המלצתה בדבר כתב השיפוי, נכתבה כאמרת אגב וכהמלצה בלבד שאין לה תוקף משפטי מחייב, (סעיף 27 לתשובת ועדת הערר), אין בכוונתי לקיים דיון בנושא ויש לתת לאותה אמירה את המשקל של אמירת אגב בלתי מחייבת ולכן הדיון יתמקד רק בשאלה האם יש מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר לבטלה ולאשרר במקומה את החלטת הועדה המקומית.
דיון
המסגרת הנורמטיבית
בית משפט אינו מוסד תכנון על ובאולם בית המשפט לענינים מינהלים, לא בודקים כיווני אור, נוף, זויות ראיה ורמת הפגיעה בפרטיות באשר לעקרון זה אפנה לפסק דינה של המשנה לנשיא, השופטת מ' נאור מיום 19.2.2013:
"על דרך העיקרון, התפקיד והסמכות לעסוק בתכנון מסורים לרשויות התכנון, אשר בידיהן הכלים והידע המקצועי. בית משפט זה חזר ופסק כי בית המשפט לא נועד לשמש כמוסד תכנון או כמוסד תכנון-על, העומד מעל רשויות התכנון המוסמכות...התערבותו של בית המשפט בפעילותם של מוסדות התכנון מוגבלת למקרים בהם התקיימו עילות מובהקות כדוגמת חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות ...שישה זו יסודה בעיקרון הנזכר לעיל, לפיו החלטות תכנוניות-מקצועיות מסורות לרשויות התכנון, ועל בית המשפט להימנע מלהחליט בנושאים אלו (ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 624 (2010))" עע"ם 6937/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה דרום השרון נגד שטרית (19.2.2013).
עקרון זה חל גם כשמדובר בועדת ערר ואפנה בענין זה לפסק דינו של השופט א' שהם מיום 16.1.2013:
"ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר "מוסד תכנון", כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התכנון והבניה, הרי שועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה). בכך, שונה ביקורתה של ועדת הערר מהביקורת המופעלת על ידי בתי המשפט, כפי שהובהר לעיל" עע"ם 2131/12 טל נגד ועדת ערר המחוזית בת"א (16.1.2013)
ובאשר למידת חוסר הסבירות המצדיקה התערבות בהחלטת מוסד תכנון אפנה לפסק דינה של השופטת א' פרוקציה:
"כלל הוא, כי התערבות בית משפט זה במעשה מינהלי בעילה של אי-סבירות מוגבלת למקרים בהם החלטת הרשות לוקה בחוסר סבירות קיצוני, במובן זה שהיא חורגת לחלוטין ממתחם האפשרויות הסבירות שעמדו בפני הרשות בנסיבות אותו עניין. ככלל, בית המשפט נמנע מהתערבות בשיקול דעת הרשות הציבורית, ונטייה זו גוברת ביתר שאת, מקום שבו ההחלטה הנבחנת מצויה בתחום מומחיותה המקצועית של הרשות, או שהיא מהווה בחירה בין מספר עמדות מקצועיות נוגדות", בג"צ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים (23.3.2011).
עיון בעתירה מצד אחד, מראה כי למרות דרך ניסוח הטענות, מדובר בבקשה להתערבות בהחלטה תכנונית מובהקת, הנשענת על נמוקים תכנונים, מבלי שהעותרים מצביעים על פגם משפטי כל שהוא שנפל בהחלטת ועדת הערר.
עיון בהחלטת ועדת הערר מצד שני, מראה כי מדובר בהחלטה מנומקת היטב, הנתמכת על חוות דעת מומחה שהציגו המשיבים, מול הימנעות העותרים להציג חוות דעת מטעמם למרות בקשת הועדה, כך שלא מדובר בחוסר סבירות קיצוני החורג לחלוטין ממתחם האפשרויות הסבירות שעמדו בפני ועדת הערר וצדק ב"כ המשיבים, עו"ד פינגרר בטיעונו בפניי כי במקרה זה של הסתמכות ועדת הערר על חוות דעת מקצועית שהגישו המשיבים, מוגבל עוד יותר היקף התערבות של בית המשפט, שהוא ממילא מצומצם.
בראש ובראשונה אבהיר כי מעיון בתמ"א 38 ניתן לראות כי השיקולים ששקלה ועדת הערר, בהתייחס לפגיעה בבנינים השכנים, בניני המשיבים, הם שיקולים לגיטימיים וראויים. פרק ג' להוראות התמ"א שכותרתו "שיקול דעת מוסד התכנון ושמירת זכותו", מגדיר בסעיף 22 מקרים בהם רשאית הועדה המקומית לסרב ליתן היתר מ "טעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנונים, או אדריכלים, נופיים", סעיף 21 מזכיר כי על הועדה המקומית לשקול בין השאר גם את תנאי המקום והסביבה ומאחר ומדובר בתוכנית ארצית, אשר אינה דורשת תכנון מפורט ומבלי שהושמעו התנגדויות עובר לאישורה, ניתנה על פי סעיף 27 לתמ"א זכות התנגדות לבעלי נכסים סמוכים.