ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו במ"ת 21923-02-11 (כבוד השופט צ' קפאח) בגדרה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.
1. ביום 13.2.2011 הוגש כנגד העורר כתב אישום בו יוחסו לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); שתי עבירות של ייבוא סמים לפני סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים); מספר עבירות של הספקת סם לפי סעיף 13 לפקודת הסמים; החזקת סם שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) וסעיף 7(ג) רישא לפקודת הסמים; עבירת גניבה בידי עובד לפי סעיף 391 לחוק העונשין.
2. מהעובדות המתוארות בכתב האישום עולה כי ביום 13.11.2010 הזמין העורר מהולנד, באמצעות האינטרנט, ליטר של סם מסוכן מסוג GBL, המוכר במקומותינו כ"סם אונס" (להלן: הסם). לצורך התשלום בגין ההזמנה, בסכום של 541 ש"ח, מסר העורר את מספר כרטיס האשראי של אחד בשם סימון (להלן: סימון), מנהל בחברה בה היה מועסק העורר, ללא הסכמתו של סימון. יצוין כי כרטיס האשראי משמש את עובדי החברה לצורך עבודתם. בנוסף, מסר העורר בעת ההזמנה את כתובתו של אחד בשם אורן לאחר שטען בפניו במרמה כי הזמין חומר לניקוי יאכטות המשמש אותו בעבודתו.
במהלך מספר חודשים, החל מחודש נובמבר 2010 ועד סוף חודש ינואר 2011 סיפק העורר בביתו את הסם לשבעה אנשים שונים, וביניהם אחד בשם חן שרירא (להלן: חן). ביום 31.1.2011 קשר העורר קשר עם חן לייבוא ארצה של כמות נוספת מהסם המסוכן. לצורך כך, ביצע העורר באותו יום הזמנה נוספת של הסם מהולנד, הפעם בכמות של 2.5 ליטר. אף הפעם חייב העורר את כרטיס האשראי של סימון ללא ידיעתו ואישורו, בסכום של 877 ש"ח, ולאספקת ההזמנה נמסרה כתובתו של חן.
החבילה נתפסה על ידי אנשי המכס ומשטרת ישראל ביום 2.2.2011 בטרם הועברה לכתובתו של חן מנמל התעופה בן גוריון.
בחיפוש שנעשה בביתו של העורר לאחר מעצרו נמצאו אקדח, מחסנית ובה שני כדורים ו-108 כדורים נוספים. כל אלו הוחזקו על ידי העורר משנת 1994 ללא רשיון.
3. בד בד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים בדבר קיומן של ראיות לכאורה כמו גם עילת מעצר. עיקר המחלוקת נסבה על חלופת המעצר. העורר עתר לחלופת מעצר בבית הוריו, בתנאים מגבילים ובפיקוח מלא של משפחתו. בשים לב לכך שהעורר נעדר כל עבר פלילי, הודה במיוחס לו ושיתף פעולה עם המשטרה, הורה בית המשפט על קבלת תסקיר מעצר בעניינו.
תסקיר המעצר בעניינו של העורר היה חיובי. מהתסקיר עולה כי העורר מנהל אורח חיים נורמטיבי, שירת שירות קרבי בצה"ל, בעל השכלה אקדמית, עובד למחייתו ונעדר כל עבר פלילי. אמנם נראה שהעורר מכיר רק באופן חלקי בחומרת מעשיו, אך נוכח התרשמותו החיובית של שירות המבחן מבני המשפחה, המליץ שירות המבחן לשקול בחיוב את שחרור העורר לחלופת מעצר בפיקוח בני משפחתו.
4. על אף המלצתו החיובית של שירות המבחן, הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים מהטעמים הבאים: העורר מתייחס באופן מצומצם לאופי העבירות בהן מואשם ולא מכיר עד הסוף בחומרת מעשיו; העורר, בניגוד לאחרים המעורבים בפרשה, ידע כי מדובר בסם אסור ואף עשה מאמצים לטשטש את עקבותיו באמצעות הזמנה לכתובות מגורים אחרות ושימוש שלא כדין בכרטיס אשראי של אחר; אף החזקת האקדח מעידה על אופיו של העורר אשר עושה דין לעצמו. סופו של דבר, שנקבע כי עניינו של העורר לא נופל בגדר המקרים החריגים בהם ניתן לשחרר לחלופת מעצר נאשם בעבירות של סחר וייבוא סמים.
5. מכאן הערר שבפניי. העורר הצביע על כך שאין מדובר בסם רגיל; שהעורר הזמין את הסם לשימושו האישי ולשימוש חבריו; כי לא הייתה כל כוונה מצד העורר לסחור בסם או להשתמש בו, חלילה, כנגד נשים. בחקירתו הסביר כי האקדח נמצא אצלו מגיל צעיר אך חשש להחזירו למשטרה כדי לא להסתבך. העורר, בניגוד לחן שנעצר עמו, הודה מיד בעובדות המיוחסות לו, מירר בבכי במהלך העימות והפציר בחן להודות גם כן. לכך יש להוסיף כי המדובר בעורר שזו הסתבכותו הראשונה עם החוק, הוא מנהל אורח חיים נורמטיבי ובן למשפחה נורמטיבית.
6. הכלל בעבירות סמים הוא מעצר והשחרור לחלופה הוא החריג. במקרה דנן מצאתי לסטות מהכלל לטובת החריג ואנמק בקצרה את מסקנתי.
א. אין ענייננו באחד הסמים "הרגילים" המובאים תדיר בפני בתי המשפט (כמו חשיש, קוקאין או הרואין) אלא בסם מסוכן שחלק מהציבור אינו מודע לכך שהוא מוגדר ככזה, ואשר נכלל בתוספת לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. מחומר הראיות עולה כי העורר התפתה להשתמש בסם ולהציע גם לחבריו להתנסות בו, כסם המגביר את העוררות המינית והנפשית. זאת, לאחר שהתוודע לסם ולתכונותיו בחומר שקרא באינטרנט על כך שהסם מעודד הפרשה של הורמוני גדילה ולכן נעשה בו שימוש על ידי ספורטאים.
ב. אין בחומר החקירה בדל ראיה - אף לא נטען אחרת בכל שלב שהוא - כי היה בכוונת העורר לסחור או לעשות שימוש לרעה בסם, קרי, להשתמש בו כ"סם אונס" כביטוי השגור בציבור. משכך, איני רואה להידרש לחוות דעת מומחה שהגיש בא כוח העורר במהלך הדיון, ולפיה לא הוכח עד היום כי הסם המדובר אכן פועל כ"סם אונס", וכי עד היום לא נמצא אפילו מקרה אחד בו אותרו עקבות הסם בשתן או בדם של נשים שנאנסו תחת השפעת אלכוהול.
ג. חן, שותפו של העורר לקשר, אף הוא אדם נורמטיבי, מורה במקצועו, שוחרר בהסכמה לחלופת מעצר תוך שהשופט מציין כי "מקרה זה הינו אחד משורה של מקרים של אנשים נורמטיביים ובהם דוקטורנט אחד אשר טענו כי פעלו בתום לב משום שסברו כי מדובר בסם שהבאתו לארץ מותרת....על כן טוב ונכון יהיה אם יצא קול קורא ממשרד המשפטים או מהמשטרה אשר יודיע בשער בת רבים כי ייבוא סם זה אסור בתכלית". אכן, להבדיל מהעורר, חן טען כי לא ידע שמדובר בסם אסור, בעוד שהעורר הודה מייד כי ידע שמדובר בסם האסור לשימוש בישראל. עם זאת, דומני כי יש בשחרורו של חן לחלופת מעצר, נסיבה נוספת שיש לקחת בחשבון.
ד. ועיקרו של דבר. המסוכנות של נאשם נגזרת מהעבירה ונסיבותיה ונסיבותיו האישיות של הנאשם. מכאן, שעל בית המשפט לבחון אם ניתן "לתפור" חלופת מעצר ההולמת את הנאשם המסוים שבפניו באופן ש"ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם, פחותה" (סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים)). במקרה דנן, אין חולק כי העורר לא הסתבך מעולם בפלילים, ניהל חיים נורמטיביים, שירת ביחידה קרבית בצה"ל ומשרת ביחידה קרבית במילואים, בעל תואר ראשון בביולוגיה ימית, מתנדב בקהילה כפי שעולה ממכתבים שונים שהוגשו לבית המשפט, ובן למשפחה נורמטיבית ותומכת, שהתגייסה על מנת לסייע לו. העורר הודה מייד במעשים המיוחסים לו, היכה על חטא וניחם על כך ש"הרס את החיים שלו" במעשה שטות, ובעימות עם חן הפציר בו להודות כי ידע שמדובר בסם אסור. העורר נתון במעצר מזה כחודש, פעם ראשונה בחייו, והתרשמתי כי הפנים את לקחו ויקפיד על קלה כבחמורה בענייני סמים ויישמר מלהפר את תנאי חלופת המעצר על מנת שלא לשוב אל כתלי בית המעצר.
ה. לכך יש להוסיף כי תסקיר שירות המבחן היה חיובי והוא אינדיקציה נוספת לכך שיש בחלופה כדי להפיג מסוכנותו של העורר (בש"פ 11053/05 אנואר אל אסד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.12.2005). ובכלל, ברגיל נוטה בית המשפט ליתן משקל להמלצות שירות המבחן, אם לחיוב ואם לשלילה, אם כי כמובן שהמלצותיו אינן מחייבות את בית המשפט. כך לעניין תסקיר מעצר וכך לעניין תסקיר לעונש (בש"פ 267/11 מדינת ישראל נ' ברמוחה (לא פורסם, 13.1.2011) והאסמכתאות שם).
7. אשר על כן אני מקבל את הערר ומורה על שחרורו של העורר ממעצר בתנאים כדלהלן:
( - ) ערבות עצמית וערבות צד ג' על סך 15,000 ש"ח כל אחד.
( - ) בשלב זה ועד להחלטה אחרת, מעצר בית מלא ברחוב ... תל אביב, בפיקוח אחד מהמפקחים הבאים: יצחק מזרחי ת.ז. ...; ימית מזרחי ת.ז. ...; אסתר מזרחי ת.ז. ..., משה מזרחי ת.ז. ....