רציב

החלטה

התובעת אושפזה במרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי לניתוח כריתת שד בהרדמה מלאה. במהלך החדרת צנרת לפיה של התובעת נשברה אחת משיניה הקדמיות. לטענת התובעת כתוצאה מהשבר בשן נאלצה להסיר את כל גשר שיניה ולהחליפו במספר שתלים שעלותם גבוהה.

הנתבעת הגישה בקשה לסילוק התביעה משום שלא צורפה לה חוות דעת רפואיות להוכחת הרשלנות ובעיקר להוכחת היקף טיפולי השיניים הנדרש.

לאחר בחינת טענות הצדדים, הוראות הדין והפסיקה, הבקשה מתקבלת, ולוּ מן הטעם שהתובעת לא הגישה חוות דעת שתוכיח את טענתה כי שבר בשן אחת חייב טיפול שתלים בשש שיניים.

יש אפוא למחוק את התביעה, אולם נוכח המדיניות המקלה בבקשות סילוק תינתן לתובעת שהות להגיש בקשה לתיקון הפגמים שנפלו בתביעה. בקשה שכזו תבחן לגופה.

התביעה

ב-06/01/11 עברה התובעת ניתוח כריתת שד בהרדמה מלאה.

במהלך החדרת הצנרת לפיה של התובעת נשברה אחת משיניה הקדמיות.

לטענת התובעת כתוצאה מהפגיעה ארעה תזוזה בכל גשר הפה, דבר שחייב את הסרתו המידית והחלפתו בשתלים שעלותם 36,900 ₪.

הנתבעת אינה מכחישה כי נשברה שן במהלך הניתוח, אך טוענת שמדובר בסיכון רגיל ומקובל ואין בכך רשלנות. הנתבעת מוסיפה, וכאן עיקר בכתב הגנתה, כי אין כל ראיה לכך שטיפולי השיניים שעברה התובעת בשש שיניים אכן נבעו משבירת השן האחת, ולטענתה אף קיים תיעוד רפואי לפיו התובעת החלה את טיפול השתלים עוד לפני הניתוח.

הבקשה

התובעת לא צרפה חוות דעת לכתב תביעתה, לא לעניין הרשלנות ולא לעניין הנזק. הנתבעת ציינה זאת כבר בכתב הגנתה, ועתה היא מבקשת לסלק את התביעה על הסף. לטענתה הדרישה לצירוף חוות דעת בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (התקנות) היא דרישה מהותית כיוון שחוות הדעת הרפואית מלמדת כי קיימת עילת תביעה ולגבי קיומו, היקפו ושיעורו של הנזק. לגופו של עניין טוענת הנתבעת כי שבירת שן במהלך ניתוח אינה מלמדת על רשלנות, ובעיקר היא טוענת, כאמור לעיל, שללא חוות דעת אין כל יסוד לטענת התובעת כי היה עליה להחליף את כל גשר שיניה בשתלים בשל הפגיעה בשן אחת בלבד.

התובעת טוענת כי יש לדחות את בקשת הנתבעת לסילוקה על הסף של התביעה בהיעדר חוות דעת רפואית, שכן יש להחיל על המקרה את סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (הפקודה): ".. על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". נזקים שנגרמו במהלך ניתוח, בעת שהתובעת היתה מורדם, ככל שאינם קשורים במטרת הניתוח, הינם בבחינת "הדבר מעיד על עצמו" ונוטל הראיה עובר לכתפי הנתבע להוכיח היעדר רשלנות כגורם לנזק.

בהתאם לתקנה 241 (ד) לתקנות ולאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בבקשה לסילוק על הסף, בתגובה ובתשובה לתגובה נחה דעתי כי דין הבקשה להתקבל.

דיון

טענה שברפואה מוכחת באמצעות חוות דעת רפואית שמצורפת לכתבי הטענות. כך מורה אותנו תקנה 127 לתקנות הקובעת כי: "רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה... ". ומוסיפה עליה תקנה 137(א) לתקנות ומדגישה כי: "בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127 או בתקנה 128(ב) ולא פטר אותו בית המשפט או הרשם מכך, לא ייזקק בית המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון".

אין מדובר בעניין דיוני אלא בחובה מהותית, שכן חוות הדעת הרפואית היא "[]מרכיב הכרחי לצורך העמדת עילת תביעה טובה ושלמה. חוות הדעת היא חלק מכתב הטענות..." (רע"א 1358/12 מרכז רפואי רבין נ' אייזנבך [8/5/12]). למעשה חוות הדעת הרפואית היא שמוכיחה את "הקשר הסיבתי בין מצבו הגופני של הנפגע, לבין העוולה" (ד. קציר, פיצויים בשל נזקי גוף, מהדורה חמישית, 2003, עמוד 1705) ובלעדיה לא ניתן לבסס קיומה של עילת תביעה. חובה זו משמעותית במיוחד בתביעות רשלנות רפואית שבה עילת התביעה עצמה היא טענה שברפואה, שכן ללא חוות דעת "[]התובע לא יוכל להוכיח ענין שברפואה וכיוון שכל-כולה של התביעה הוא ענין שברפואה, אין לתביעה תקומה ודינה להיות מסולקת על הסף, כתביעה שאינה מגלה עילה" (רע"א 2237/12 שירותי בריאות כללית נ' טוויל [14/6/12]).

במקרה הנוכחי התובעת מעלה טענות רפואיות משני סוגים – מישור ראשון הוא מישור האחריות, היינו – כי ארעה רשלנות רפואית בעת הניתוח; ומישור שני הוא מישור הנזק, היינו – כי שבירת השן חייבה את הסרת הגשר וביצוע השתלים. גם אם תתקבל טענת התובעת כי הואיל והייתה מורדמת חל היפוך נטל הראיה בנוגע למישור האחריות עדיין נדרשת התובעת להוכיח את תביעתה בכל הנוגע למישור הנזק, ואין לה כל הסבר מניח את הדעת מדוע לא צרפה חוות דעת רפואית שתוכיח את הטענה כי שבירת שן אחת חייבה הסרת כל גשר השיניים וטיפול שתלים במספר שיניים. ללא חוות דעת רפואית התובעת לא תוכל להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין שבירת השן לבין טיפולי השיניים שעברה בפועל ואף לא את שיעורו והיקפו של הנזק שנגרם לה לטענתה. די בכך לקבל את הבקשה ולמחוק את התביעה.

לשלמות התמונה יובהר כי גם לטענת התובעת במישור האחריות אין יסוד בדין. אף שעל פני הדברים יש בסיס מסוים לטענת התובעת בכל הנוגע להיפוך נטל הראיה, חוות הדעת הרפואית היא תנאי מוקדם להעלאת טענה שברפואה (ע"א 6098/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 651), ואילו עניינם של נטלי ההוכחה הוא בעת קביעת האחריות בסיומו של ההליך. לפיכך, גם אם מתקיימים התנאים להעברת נטל הראיה, כקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, עדיין נדרשת התובעת לבסס קיומה של עילת התביעה באמצעות חוות דעת, כאשר בהמשך תקבע האחריות על יסוד מכלול הראיות שהוגשו ובהתאם לנטלים שיקבעו (השוו: ת"א 372/99 סבע גמילה נ' מדינת ישראל משרד הבריאות [2004]; ת"א 914/03 חזות שירלי ואח' נ' פרופ' מרדכי שוחט ואח' [2005]). אוסיף כי סעיף 41 קובע כי על מנת להעביר את הנטל נדרשות ראיות לכאורה להתרשלות של הנתבע, ודומה כי על מנת לקבוע קביעה שכזו נדרשת חוות דעת שתבסס רשלנות לכאורה. עוד אוסיף, כי פעמים רבות נדרש בית-המשפט לדון בעניינם של חולים שנפגעו בעת שהיו מורדמים על שולחן הניתוחים, ואין בפסיקה פטור גורף מהגשת חוות דעת רפואיות בתיקים מסוג זה, שכן יתכן שאדם נפגע במהלך ניתוח בלא שהייתה בכך רשלנות (וכמובן שאינני מחווה דעתי על נסיבות המקרה הנוכחי בשום צורה). לפיכך נקבע כי ככל שהתובעת מבקשת לטעון טענה שברפואה עליה להגיש חוות דעת בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי.

סוף דבר