רע"א 6455/14 אחים עופר הנדסה ופתוח בע"מ ואח' נ' פרירון חברה להשקעות ופיתוח בע"מ ואח'

           בית המשפט המחוזי בבאר שבע, ת"א 4759-07-14 (כב' השופטת ר' ברקאי), העניק למשיבה 1 (להלן: המשיבה) צו זמני למניעת שימוש ודיספוזיציה במגרש (להלן: המגרש). צו זה הופנה כנגד חמש משיבות. שתים מהן הגישו, כל אחת בנפרד, בקשה למתן רשות ערעור. הטענה המרכזית העולה משתי הבקשות עניינה מאזן הנוחות בין המשיבה למבקשות.

1.        משיבה 2 היא שותפות. המבקשת ברע"א 6455/24 היא אחת מן השותפות בה. להלן יכונו שתיהן יחד, לשם הנוחות, השותפות. האחרונה התקשרה בשני חוזים שונים, שבמסגרתם העבירה זכויות שונות במגרש. את החוזה הראשון כרתה עם המשיבה, בשנת 1995. במסגרת החוזה נקבע כי השותפות תבנה על המגרש חניון. עוד נקבע כי שתי הקומות הראשונות של החניון ישמשו כחניה עבור מרכז מסחרי שאמור היה להיבנות על מגרש סמוך (להלן: המגרש הסמוך), ואילו מעליו תבנה המשיבה בית מלון. החניון לא נבנה עד עצם היום הזה.    את החוזה השני כרתה השותפות עם המבקשת ברע"א 6502/14 (להלן: המבקשת), בשנת 2013. בחוזה זה העבירה השותפות למבקשת את זכויות החניה בשתי הקומות הראשונות של החניון שאמור להבנות על המגרש.

           בעקבות חששה של המשיבה שהמבקשת תבנה מגרש-חניה ללא חניון על המגרש – אשר ימנע את היכולת לבנות את החניון – הגישה כנגד המבקשת, השותפות ואחרים תביעה בעילות חוזיות שונות. הסעד המבוקש בתביעה זו הוא, בין היתר, צו מניעה קבוע להעברת זכויות או שימוש במגרש. בד בבד, הגישה המשיבה בקשה לקבלת סעד זמני הדומה לסעד העיקרי המבוקש, כדי למנוע סיכול של בניית החניון ובית המלון עד להכרעה בטענות החוזיות השונות שהועלו. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה, בקבעו כי בניית מגרש חניה ללא חניון עלול לפגוע בזכויותיה במגרש.

2.        בבקשה שלפני מעלות המבקשות טענות בקשר לאמות המידה למתן סעד זמני. באשר לטענה המרכזית בדבר מאזן הנוחות בין המצדדים, אומר כבר עתה כי לא מצאתי לנכון לבקש את תגובת המשיבה. הלכה היא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בהחלטות הנוגעות לסעדים זמניים וערכאת הערעור לא תתערב בשיקול דעת זה אלא במקרים חריגים (ראו למשל רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ, פ"ד נה(2) 307, 310 (2000); רע"א 1290/11 צרויה נ' מושב עמיעוז מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 3 (24.2.2011)). ניתן אף לומר כי רוחב שיקול הדעת המוענק לערכאה המבררת הדן בבקשה למתן סעד זמני עומד ביחס הפוך לשיקול הדעת, המצומצם יחסית, של ערכאת הערעור. הטענות שהעלתה המבקשת אינן מצדיקות סטייה מהלכה זו במקרה דנן.

           על פי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ופסיקה רבת שנים, על המבקש סעד זמני בתביעה אזרחית לעמוד בשני תנאים מרכזיים – קיומה של זכות לכאורה ונטיית מאזן הנוחות לטובתו (ראו תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - התקנות); רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (6.6.2006)). עוד נקבע כי בין התנאים הללו קיימת – בהשאלה מעולמה של הפיזיקה – מקבילית כוחות. משמעותה של מקבילית זו היא כי הוכחת קיומו של אחד התנאים בעוצמה חזקה, מאפשרת להוכיח את קיומו של התנאי השני בעוצמה נמוכה יותר, על מנת לעבור את הרף הדרוש לשם קבלת הסעד הזמני (ראו למשל רע"א 706/09 קופת חולים מאוחדת נ' המרכז הכירורגי ירושלים, פסקה 8 (10.3.2009)).

3.        נפתח עם בקשתה של השותפות. זכותה של המשיבה עולה, לכאורה, מכתב הבקשה לסעד זמני. נדמה שאין מחלוקת בנקודה זו. השותפות טוענת כי "כל עוד לא תיתן המשיבה את הסכמתה בכתב, השותפות אינה מתחייבת... לאפשר שימוש כלשהו במגרש" וכי כל בקשה להיתר לבניית חניות על המגרש "תותנה אך ורק בהסכמה עם [המשיבה]". באשר למאזן הנוחות: כאמור, בכתב טענותיה נטען כי "המשיבה 'מוגנת'" מבניית מגרש חניה שיפגע בזכויותיה. מהו, אם כן, הנזק אשר טוענת השותפות שיגרם לה? נקודה זו לא פורטה על ידי השותפות. לטענתה, הנזק נובע מכך שהצו שניתן גורף מדי ומכך שהוא פוגע באפשרויות הפיתוח של המגרש והמגרש הסמוך. ודוק, אין לשלול, ברמה הכללית, את האפשרות שמתן הצו גורם נזק לשותפות. אולם מעבר לרמה הכללית לא הונחה תשתית קונקרטית. לעומת זאת, הנזק העלול להגרם למשיבה, אם יבנה מגרש חניה ללא חניון, הוא ברור על פני הדברים ומשמעותי יותר. במובן זה השיקול של מאזן הנוחות משתלב עם שיקול נוסף – הוא השיקול של שמירה על הקיים. מאזן הנוחות נוטה אפוא אף הוא לטובתה של המשיבה, ומצדיק את הקפאת המצב הקיים עד להכרעה בתביעה.

           טענתה של המבקשת בסוגיית מאזן הנוחות מורכבת וחזקה יותר מזו של השותפות. בעוד שזו טענה כי אינה מעוניינת בשלב הזה לבצע במגרש שימוש או דיספוזיציה בניגוד לחוזה עם המשיבה, המבקשת מדגישה שניתן לבנות מגרש-חניה זמני על המגרש, תוך התחייבות להרסו לשם בניית החניון והפקדת ערובות מתאימות. מנגד, הצביעה המשיבה בבית המשפט המחוזי על כך שבניית מגרש-החניה יקבע עובדות בשטח, שעלולות לפגוע גם ביכולתה לקבל היתרי בנייה לבניית החניון. כאמור, קיימת "מקבילית כוחות" בין מאזן הזכויות ומאזן הנזקים. במקרה הנוכחי תוצאה האיזון מובילה למתן הצו הזמני. עיון בראיות שהוגשו לבית המשפט המחוזי מראה כי אין, לכאורה, למבקשת זכות "חזקה" לבניית מגרש חניה במגרש. בחוזה בינה ובין השותפות – שהוא מקור זכויותיה במגרש – מצוין שזכות השימוש במגרש עבור חניה במגרש הסמוך כפופה להסכמת המשיבה ולזכויותיה. כך, למשל, נכתב בחוזה שהזכות תימסר למבקשת "לאחר השלמתו של החניון במגרש... אך ורק ביחס ל-123 מקומות החנייה שימוקמו בשתי הקומות התחתונות שייבנו בחניון של [ה]מגרש". הזכות, לכאורה, היא לקבלת מקומות חניה בחניון שייבנה, ולא לבניית מגרש חניה באופן עצמאי וללא הסכמת המשיבה. אכן, תקנה 362(ב)(1) מורה לקחת בחשבון הנזק גם כזה העלול להיגרם "לאדם אחר", ולא רק לבעלי הזכויות; אולם לנוכח כפיפותן המפורשת של זכויות המבקשת לבניית החניון ולחלופין להסכמת המשיבה, אין בכך כדי לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. ויודגש, בחינת הזכות, לכאורה, היא בשלב המקדמי ולצורך הכרעה בבקשה זו. אין בכך לקבוע מסמרות בתיק העיקרי אשר יתנהל על פי סדר הדין הרגיל.

           לבסוף, יש לדחות אף את יתר הטענות שהועלו. השותפות טוענת כי נמנעה ממנה הזכות לחקירה נגדית. דא עקא, שבית המשפט המחוזי ציין כי ההכרעה במחלוקת בעניין הסעד הזמני אינה מבוססת על האמור בתצהירים, ועל כן חקירת המצהירים מיותרת בשלב הנוכחי. מעיון בבקשה שלפני עולה כי קביעה זו עשויה למצוא עיגון בדין, במקרים מסוימים. כפי שנפסק בעבר, "זכותו של בעל-דין... לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא – בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלוונטית" (רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3) 26 (1998). וכן ראו רע"א 3753/99 רשת הריבוע הכחול (היפר היפר) בע"מ נ' סופר פארם (ישראל) בע"מ, פ"ד נג (4) 193 (1999)). החקירה נדרשה על ידי השותפות כדי להוכיח שמטרת בקשת הסעד הזמני אינה עניינית. אלא שכאמור – חששה של המשיבה הוא ממשי. לכן, אף אם היה מקום לאפשר חקירה נגדית, ולו קצרה, הרי שבמסגרת בקשה זו למתן רשות ערעור העניין אינו מעלה ואינו מוריד.

4.        הבקשות נדחות. מכיוון שלא התבקשה תגובת המשיבה אין צו להוצאות.