רע"א 2094/16, אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ ואח' נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלנית הוגנת ואח'

           בקשת רשות ערעור על שתי החלטות של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט ע' גרוסקופף) בת"צ 10538-02-13. החלטה ראשונה מיום 3.2.2016, בגדרה נדחתה בקשתן של המבקשות – ארבע חברות תעופה – לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה נגדן, ולחלופין לפסילת המשיבה ובאי כוחה המייצגים; והחלטה שניה מיום 18.2.2016, בגדרה נדחתה בקשת המבקשות להשהות את ההליכים בבית המשפט המחוזי, עד מתן החלטתו של בית המשפט העליון שתינתן בבקשת רשות הערעור על ההחלטה הראשונה.

1. בחודש פברואר 2013 הגישה המשיבה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות, בטענה כי הללו נטלו חלק בקרטל עולמי שפעל בין השנים 2006-2000 (להלן: בקשת האישור). לפי הנטען, במסגרת הקרטל המדובר תיאמו ביניהן חברות התעופה מחירים של רכיבים שונים והחליפו ביניהן מידע, באופן המהווה הפרה של דיני ההגבלים העסקיים. נציין כי הקרטל המדובר נחשף בשנת 2006, בעקבות פניה של המבקשת 3 למשרד המשפטים בארצות הברית בבקשה לפעול על פי "תכנית חסינות" המוסדרת בדיני ההגבלים העסקיים בארצות הברית. בעקבות חשיפת הקרטל נפתחו חקירות נגד חברות תעופה שונות, בכללן המבקשות.

           נציין כי היועץ המשפטי לממשלה גם הוא צד להליך בקשת האישור, לאחר שהודיע בחודש ספטמבר 2014 על התייצבותו בהליך מכוח סעיף 1 לפקודת סדר הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. יובהר כי הצטרפות זו להליך נעשתה לפני שהמבקשות הגישו את הבקשה לסילוק על הסף מושא הבקשה למתן רשות ערעור שלפניי.

2. תמצית של דברים, שעל בקשת האישור חתומים שלשה עורכי דין: עו"ד שמש ועו"ד מנור שהם שותפים המנהלים משרד משותף, ועו"ד ברעם שהוא עו"ד עצמאי שחבר אליהם לצורך תביעה זו ותביעות נוספות בתחום ההגבלים העסקיים. בחודש דצמבר 2014 הודיע עו"ד ברעם על הפסקת הייצוג בתיק בעקבות טענה לניגוד עניינים בו הוא מצוי. הסוגיה התעוררה בעקבות פניה של עו"ד אגמון (בא כוחה של המבקשת 1, להלן: אל-על) לעורכי הדין מנור ושמש, ממנה עולה כי בשנת 2006, בשעה שעו"ד ברעם עבד כשכיר במשרד תדמור ושות', הוא כתב עבור אל-על חוות דעת משפטית בנושא הקרטל. בהודעתו על הפסקת הייצוג טען עו"ד ברעם כי כלל לא זכור לו שהיה שותף לעריכה של חוות דעת בעניין הקרטל, וכי הפסקת הייצוג נעשית לצורך מראית פני הצדק עד לתום בירור העניין.

           על רקע מעורבותו הנטענת של עו"ד ברעם בהכנת חוות דעת עבור אל-על בנושא הקרטל, הגישו המבקשות את בקשתן לבית משפט קמא לסילוק בקשת האישור, בה טענו כי בקשת האישור "נולדה בחטא". לחלופין, המבקשות טענו כי יש לפסול את המבקשת ובאי כוחה מייצוג הקבוצה, לנוכח הקשרים שבין עו"ד ברעם לבינם. יצויין כי בית משפט קמא השהה את בירור בקשת האישור עד להכרעה בבקשת הסילוק שהגישו המבקשות.

3. הצדדים הכבירו טענותיהם בבית משפט קמא, כאשר כל צד מצטייד בחוות דעת מומחה מטעמו מתחום האתיקה, שחיוו דעתם בשאלת ניגוד העניינים של עורכי הדין והשלכות התנהלותם על הליך בקשת האישור: מן העבר האחד – המבקשות הגישו חוות דעת של ד"ר לימור זר-גוטמן, ומן העבר השני – המשיבה הגישה חוות דעת מטעם כב' השופט (בדימ') ד"ר גבריאל קלינג. היועץ המשפטי לממשלה, שכאמור מהווה צד להליך, הביע גם הוא עמדתו בסוגיה, והצטרף לעמדת המשיבה לפיה די בהתפטרותו של עו"ד ברעם ואין הצדקה לפסילת יתר המייצגים או לסילוק התביעה כולה.

4. תחילה דן בית המשפט המחוזי בסעד העיקרי שהתבקש – סילוק בקשת האישור על הסף. בית המשפט העיר כי הלך המחשבה שמאחורי הבקשה מזכיר את דוקטרינת "פירות העץ המורעל", מכוחה יש לאיין תוצרים שצמחו ממעשים פסולים. לגופם של דברים, בית המשפט היה נכון להניח (מבלי להכריע בדבר) לטובת אל-על את ההנחות המיטיבות ביותר עבורה: כי עו"ד ברעם הפר את כללי האתיקה; כי מדובר בהפרה חמורה; כי ייתכן שלעו"ד ברעם נמסר בשעתו (בשנת 2006) מידע סודי; כי ייתכן שנעשה על ידו שימוש במידע זה, בין במודע בין שלא במודע; וכי לעו"ד ברעם היה תפקיד מרכזי בהכנת בקשת האישור והדיון בתובענה. אלא שאפילו תחת הנחות מיטיבות אלה, בית המשפט קבע כי דין הבקשה להידחות.

           בית המשפט עמד על כך שהסמכות לסלק בקשה לאישור תובענה ייצוגית על הסף מחמת פגם שנפל בהתנהלות המבקש או בא כוחו, צריכה להיות שמורה למקרים קיצוניים, בהם הפגם יורד לשורש בקשת האישור. בית המשפט הכיר בכך שהתנהלות פסולה של מגישי הבקשה כלפי המשיבה (להבדיל מבית המשפט) עשויה להצדיק סילוק בקשה (כגון כאשר המידע הושג בדרכים פסולות או כאשר הגשת הבקשה מהווה הפרת חובת סודיות). עם זאת, בית המשפט הדגיש כי מדובר בסמכות שאין להפעילה באופן גורף, וכי הפעלתה מחייבת איזון בין האינטרסים המתנגשים.