פסק דין
עתירה כנגד החלטת משיבה 1 (להלן: "ועדת הערר") מיום 26.11.13 לפיה בוטלה החלטת משיבה 2 (להלן: "הוועדה המקומית") מיום 30.10.13 וניתן היתר בנייה לפי בקשת משיבים 3 ו-4 (להלן: "גרנות") למבנים הבנויים על הנחלה שבבעלותם.
הרקע לעתירה
1.העותרת הינה אגודה חקלאית שיתופית (להלן: "האגודה") בה חברים 62 משפחות בעלי 63 נחלות במושב רמת רזיאל (להלן: "המושב"). נחלה נוספת מספר 55 נמכרה על ידי בעליה הקודמים לגרנות והיא גובלת בנחלה 56 שבבעלות משיב 5. בקשת גרנות להתקבל כחברים באגודה נדחתה על ידי האסיפה הכללית של האגודה.
2.בשנת 2011 הגישו גרנות לאגודה תכנית לבניית בית חדש על גבי הנחלה שרכשו שלוש שנים קודם לכן (להלן: הבקשה הראשונה"). אדריכל המושב ביקר במקום, הביע את חוות דעתו ונתן הנחיות לביצוע תיקונים שונים בתכנית. גרנות לא ערכו את השינויים ונטשו את הבקשה. לקראת סוף שנת 2012 החלו גרנות לערוך שיפוצים בביתם בלי להגיש תכנית ובלא היתר בנייה. לאחר שנמסרו להם צווי הפסקת עבודה, הם זומנו לישיבה בוועדה המקומית. גם האגודה הוזמנה, ורק אז נודע לה לטענתה כי גרנות הגישו בקשה חדשה מבלי שהיא הועברה לעיונה בהתאם לנהלים. בדיון לפני הוועדה, הורה יו"ר הוועדה לגרנות להגיש את תכנית הבנייה החדשה (להלן: "הבקשה השנייה") לאגודה. משנמסרה הבקשה לאגודה, בחן אותה אדריכל האגודה והעיר את הערותיו. ואולם, במקום לאמץ את ההערות ולפעול על פיהן, גרנות בחרו לפנות בערר לוועדת הערר (להלן: "הערר הראשון"). ועדת הערר החליטה להעביר חזרה את הדיון בבקשת ההיתר אל הוועדה המקומית תוך שהיא מגבילה את שיקול דעתה של הוועדה המקומית ומורה לה ליתן החלטה מנומקת המבוססת על טעמים תכנוניים בלבד ומבלי לקבל את הערותיה ו/או את הסכמת ו/או את התייחסות האגודה. למעשה, ועדת הערר התעלמה לחלוטין ממעמדה של האגודה ביחס למקרקעין ומזכותה לחוות דעתה בפני הוועדה המקומית. ועדת הערר אף לא החליטה בכל טענות הסף שהועלו על ידי האגודה ואף דחתה את הטענה כי מדובר בהכשרת עבירות בנייה קיימות באופן שיש בה למעשה ניתנת פרס לעברייני בניה בשטח ששייך לעותרת ושקיימת מחלוקת לגבי הזכויות בו. האגודה ציינה כי הואיל ונשמרו לה זכויותיה להגיב לבקשה השנייה של גרנות בפני הוועדה המקומית, היא לא ראתה לנכון לעתור אז כנגד החלטת ועדת הערר.
3.האגודה התנגדה אפוא, לאישור הבקשה השנייה והיא שבה והגישה את הערות האדריכל שציין כי רוב הערותיו הקודמות לא תוקנו, ובכלל זה ההערה כי גרנות מבקשים לספח את המדרכה הציבורית שלפני ביתם, ושמתחתיה קיימות תשתיות של כבלים ומים, בניגוד להסכמות שהושגו עם כל הדיירים ברחוב, לרבות קודמיהם של גרנות בנחלה. האגודה הוסיפה כי רשות מקרקעי ישראל פנתה אל גרנות וביקשה מהם להרוס ולפנות את השימוש הבלתי חוקי שלהם בנחלה, ולמעשה הבקשה באה להכשיר עבירות בניה, אשר בין היתר, גורמות לאגודה להפר את חוזה המשבצת שלה, שהוא ההסכם שלה עם רשות מקרקעי ישראל מכוחו היא מחזיקה במקרקעי המושב.
4.ואכן, הוועדה המקומית, קבעה בהחלטתה מיום 30.10.13 כי מדובר בחריגות בניה רבות וניכרות, הן בבניית מבנים והן בהקמת מסלעה, שנעשו בניגוד לצווי הפסקת עבודה מנהלי ומשפטי, וקבעה כתנאי למתן ההיתר הריסת כל חריגות הבניה ושיקום המקרקעין למצבם הקודם.
5.גרנות הגישו ערר על ההחלטה האמורה (להלן: "הערר השני") במסגרתו טענו כי לאור החלטה בערר הראשון, הוועדה המקומית הייתה מנועה מלשקול שיקולים הנוגעים להפרת דיני התכנון והבנייה על ידם. לאחר דיון, קבעה ועדת הערר כי נימוק הסירוב למתן היתר נבע מהטעם כי הבקשה להיתר מהווה הכשרת עבירות בניה. ברם, בנסיבות העניין היא סברה כי לא היה מקום שלא לאשר את הבקשה בכל הנוגע למבנים הקיימים בנחלה (במובחן מהמסלעה שאישורה נתבקש, ואת בנייתה ועדת הערר לא אישרה). לדבריה, חומרת העבירה שבוצעה על ידי גרנות אינה רבה, ובהתאם למבחן "המגרש הריק" שמשמעו בחינת בקשת ההיתר בהתעלם מעבירות הבנייה שבוצעו ולבחון על גבי "מגרש ריק" (ווירטואלי) האם הבקשה תואמת תכנית קיימת וניתן היה לקבל היתר בנייה על פיה - יש להקל במקרה זה בו אין בה פגיעה בצד שלישי. ההחלטה נומקה בקיצור רב ונכתב בה, בכל הנוגע לחלק הבקשה שאושר, כי "לאור חומרת העבירה שאינה רבה, מבחן "המגרש הריק", במסגרתו יש להקל במקרה של בקשה תואמת תכנית, והעדר פגיעה בצד ג', הרי למרות שמדובר בבקשה להכשרת עבירת בניה, ראוי לאשר את הבקשה להיתר". כנגד החלטה זו הוגשה העתירה.
טענות הצדדים
6.לטענת האגודה, ועדת הערר שגתה כשקבעה שנימוק הסירוב היחידי לבקשה נובע מכך שהבקשה מהווה הכשרת עבירות בניה. בכך התעלמה ועדת הערר מטענות האגודה ומהערותיה התכנוניות, בין היתר, מפני שלאגודה זכויות במקרקעין ויש להידרש להתייחסותה והסכמתה בטרם אישור הבקשה, ומכך שעלול להיווצר מצב בו האגודה מפרה את "חוזה המשבצת" שלה עם רשות מקרקעי ישראל. לטענת האגודה, על ועדת הערר היה להידרש לטענתה כי יש לקבל גם את הסכמת רשות מקרקעי ישראל לבקשה. עוד נטען כי ועדת הערר לא התייחסה למעשי הבניה הבלתי חוקיים של גרנות במסגרת ההחלטה הראשונה, ובעת הדיון בערר השני היא "סימנה" מראש את החלטתה. החלטת ועדת הערר חסרת הנמקה ואין בה התייחסות למהות העבירות שביצעו גרנות וחומרתן, אלא רק קבעה באופן סתמי כי מדובר בחומרת עבירה שאינה רבה, מבלי להתייחס לכך שהוועדה המקומית קבעה בהחלטתה כי מדובר דווקא בעבירות בניה רבות, ניכרות, חמורות ובניגוד לצווי הפסקת עבודה מנהליים ושיפוטיים. בגין מעשים אלו אף הוגש כנגד גרנות כתב אישום.
7.האגודה הוסיפה כי יישום הפרמטרים שקבעה ועדת הערר בצורה נכונה, מוביל דווקא לתוצאה ההפוכה מזו שהגיעה אליה הוועדה. ראשית, מדובר בעבירות חמורות בהיקף גדול: גרנות המשיכו בביצוע בניה ללא היתר גם לאחר שהוזהרו שלא לעשות כן ולאחר שניתן צו הפסקת עבודה מינהלי ולאחר מכן צו הפסקת עבודה שיפוטי, תוך שהם "מצפצפים" על שלטון החוק; העבירות בחלקן נעשו תוך עשיית דין עצמי והריסת מבנה של שכן; והעבודות נעשו ללא השגחת מהנדס בניין. שנית, הוועדה כלל לא התייחסה לשיקול האם מבקש ההיתר "בא על עונשו" בקשר לעבירת הבנייה. העובדה שכתב האישום שהוגש כנגד גרנות טרם נידון, אינה משחררת את הועדה מלהתייחס לעניין זה. שלישית, הוועדה יישמה באופן שגוי ומוטעה את מבחן "המגרש הריק", שכן אלמלא ביצעו גרנות את עבירות בניה ביניהן הריסת מבנה של משיב 5, שהיה קיים במקום שנים רבות, גדיעת עצים בניגוד לדין ועוד, הם לא יכלו לקבל את ההיתר. רביעית, הוועדה קבעה כי אין פגיעה בצד ג' שעה שהפעולות שגרנות ביצעו פגעו הן ברשות מקרקעי ישראל כבעלת הקרקע, והן באגודה העלולה למצוא את עצמה כנתבעת על ידי רשות מקרקעי ישראל.
8.לטענת האגודה, החלטת ועדת הערר פוגעת אפוא, פגיעה חמורה באינטרס הציבורי באופן המצדיק את התערבותו של בית משפט זה בהחלטה. בנוסף, בהחלטתה התעלמה ועדת הערר מנימוקים כבדי משקל שהיה עליה לשקול, ביניהם שיקולים תכנוניים, והיא לא שקלה את מכלול השיקולים הרלוונטיים. החלטתה גם פוגעת בעקרון השוויון, בהיותה מפלה את גרנות אל מול כלל תושבי המושב.
9.ועדת הערר טענה כי אין מקום להתערבות בהחלטתה, שכן מדובר בהחלטה מקצועית שאינה חורגת ממתחם הסבירות. לדבריה, היא בחנה את העניין לעומקו והגיעה למסקנה שבקשת ההיתר עומדת בפרמטרים שנקבעו על ידה בעבר לבחינת בקשה שיש בה הכשרת עבירות בנייה. היא אמנם לא מצאה לנכון לנתח לפרטי פרטים בהחלטתה את עבירות הבניה הנטענות כפי שנפרשו לפניה, אך זאת מפני שראתה בכך הארכה שלא לצורך, שעה שאין המדובר במקרה שבו קיימת חומרה מספקת שלא לאשר בקשה להיתר תואמת תב"ע. היא משתדלת לכתוב החלטות קצרות וענייניות, תוך שברור לכל מה עמד בבסיס החלטתה. למעשה, היא החמירה עם גרנות, שכן דה-פקטו, נכון למועד כתיבת החלטתה, ובנסיבותיו הספציפיות של המקרה, לא הייתה כל עבירת בניה במקרקעין. גרנות אינם "עברייני בניה במכוון", אלא "אזרחים שנקלעו לסיטואציה בלתי אפשרית". בכל מקרה, אין המדובר בעבירות חמורות. לכל היותר היה קיים חשד להפרת צו, שהוכחש בתוקף על ידי גרנות. עוד נטען כי במקרה זה ננקטו הליכים פליליים נגד גרנות, והיה והליכים אלו יובילו להרשעתם, בית המשפט ימצה עמם את הדין ואין מקום להוסיף עליהם גם את שלילת הבקשה. גם לפי "מבחן המגרש הריק" היה נכון לאשר את בקשת גרנות, וודאי נוכח העובדה כי אין פגיעה בצד ג'. כל זאת בניגוד לבניית המסלעה על ידי גרנות, לגביה הוועדה סברה כי מדובר בפגיעה בצד שלישי וגם לפי "מבחן המגרש הריק" לא היה מקום לאשר את בנייתה. על כן היא הותירה את החלטת הוועדה המקומית בעניין המסלעה על כנה. באשר לטענות האגודה ביחס לזכיותיה, נטען כי האגודה לוקה בהעלאת טענותיה אלו בשיהוי ניכר, שכן החלטתה בעניין זה ניתנה במסגרת הערר הראשון, ומשלא נתקפה ההחלטה אז, אין מקום לתוקפה כיום. העתירה נטען, מכוונת כנגד שיקול דעתה המקצועי ואינה נכנסת למסגרת המקרים בהם מתערב בית המשפט בשיקול דעת זה.
10.מטבעם של דברים גם גרנות התנגדו לעתירה מנימוקים דומים לאלו של ועדת הערר. לדבריהם, מדובר אך במסכת התעללות שהם עוברים על ידי ועד האגודה בשל סכסוך קרקעות עם משיב 5 שהיה אחד מחברי ועד האגודה בתקופה הרלוונטית. לא זו בלבד שהם אינם "עברייני בנייה" כטענת האגודה – אחר שהם לא הורשעו ובקשה לעיכוב ההליכים כנגדם נידונה לעת הזו בפרקליטות המדינה, אלא שוועדת הערר נתנה דעתה גם לעניין זה, שקלה את חומרת העבירות הנטענות והגיעה למסקנה כי אין בכך כדי לדחות את בקשתם. העבירות המנויות בכתב האישום שהוגש כנגדם הן "קלות שבקלות" ו"זוטי דברים". הם לא פלשו לשטחים שאינם שלהם, לא סגרו חללים, לא חרגו מקווי בניין ולא הגדילו במשהו את זכויות הבנייה שלהם במגרש. מדובר אך בעבודות פיתוח בחצר ביתם, בהגבהת הגג ובהריסת מחסן מט ליפול. אם כי גרנות הודו בדיון כי כל הבנייה שבוצעה על ידם בוצעה ללא היתר בנייה כדין. על כל אלו נטען שהתנהלות האגודה נעדרת תום לב, שכן בה בשעה שהיא עותרת כנגד ההחלטה בעניינם, היא עצמה חתומה על בקשת היתר שאינה תואמת תב"ע ומבקשת להכשיר בשטחו של משיב 5 חריגות בנייה ועסק שפועל במקום ללא היתר במשך שנים.
11.מנגד הוועדה המקומית בתגובתה תמכה בעמדת האגודה. לדבריה, החלטת ועדת הערר שגויה באופן בולט, אינה סבירה וטמון בה מסר תכנוני-חוקי בעייתי מאד ביחס לעברייני בנייה; במיוחד נוכח ממדי התופעה והתעצמותה בימינו. מה גם, שבדיקה שעשתה העלתה כי גרנות ממשיכים להתעלם מדיני התכנון והבניה, לבצע עבודות ללא היתר ולהפר את צווי ההפסקה (המנהלי והשיפוטי) שהוצאו כנגדם. בין היתר הם ביצעו עבודות חציבה מתחת למדרכה ציבורית תוך ערעור יציבותה ותוך פגיעה בביטחונם של המהלכים עליה. להשקפתה, אין חטא מזכה בשכר, והחלטה על מתן היתר להכשרת הבניה הלא חוקית של גרנות במקרקעין, תעקר את ההליך הפלילי התלוי ועומד כנגדם, ותכבול את ידי השופט הדן בעניינם. לכן מדובר בהחלטה שגויה ובלתי סבירה. מדובר בחריגות ובעבירות בנייה חמורות שנעשו תוך זלזול בוטה וחמור בדיני התכנון והבניה, בשלטון החוק ובשלום הציבור, כפי שסברו גם בעלי הזכות במקרקעין - רשות מקרקעי ישראל והאגודה. גם לא היה מקום להפריד בין הפעולות שעשו גרנות במסלעה לבין הפעולות נשוא העתירה והיה על ועדת הערר להשקיף על מכלול העבודה בסקירה אחת ולהבין כי מדובר במעשים חמורים. זאת ועוד, גם בחינה פרטנית של העבירות מלמדת כי מדובר במעשים חמורים. הוועדה המקומית ציינה כי הכלל הוא כי כאשר מדובר בעבירות בניה "חמורות" אין להכשירן בדיעבד, אלא יש להורות תחילה על השבת המצב לקדמותו כתנאי להוצאת היתרים במקרקעין. הדבר נכון בוודאי במקרה זה, בו נעברו על ידי גרנות עבירות שונות ורבות לאורך תקופה ממושכת והקביעה כי מדובר בעבירות בעלות חומרה פחותה אינה סבירה בעליל.
12.משיב 5 הצטרף גם הוא לעמדת האגודה וציין כי הוא הנפגע העיקרי מפעולות גרנות אשר הרסו ללא כל היתר מבנה שהיה שייך לו ושאיש מעולם לא העלה טענה כלשהי אודותיו. ועדת הערר התעלמה מפגיעה זו לחלוטין וקיבלה את עמדת גרנות שמדובר בזוטי דברים, ועמדה מעין זו לא ניתן לקבל.
דיון והכרעה
13.ההלכה היא כי בית המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי של אותן רשויות. התערבותו של בית המשפט בהחלטות של רשויות התכנון נעשית במשורה. ואולם, מקרה זה נמנה בין המקרים בהם נדרשת התערבות בית המשפט במעשה המנהלי, בשל חריגה לא מידתית ממתחם הסבירות (וראו: בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד מה(3) 678 (1991); עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים (פורסם בנבו, 24.01.05).
14.לא זו בלבד שהחלטת ועדת הערר אינה מנומקת כדבעי בפירוט הנדרש, והיא אינה עולה בקנה אחד עם החובה הקיימת לרשות לנמק את החלטתה ולהימנע מניסוחים כלליים וסתמיים או מהנמקות תמציתיות וחסרות (ראו, למשל: בג"ץ 4288/10 גרון נ' המנהל הכללי של משרד התקשורת (פורסם בנבו, 28.10.10); רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד נט(5) 17, 21 (2004); עת"מ (נצ') 5116-07-10 חרבג'י נ' ועדת ערר מחוזית (פורסם בנבו, 20.12.10)), אלא שבמקרה זה חובת ההנמקה היא בעלת משמעות יתרה. אכן ההלכה היא כי השיקול של מניעת עידוד עבריינות-בנייה איננו חזוּת הכל, ואין זה מן הנמנע כי בנסיבות מסויימות ינתן היתר בנייה גם כשתחילתה בוצעה בניגוד לחוק (עע"מ 8872/07 עתאמנה נ' עתאמנה (פורסם בנבו, 7.03.10). ואולם, הכלל הוא שבבקשה למתן היתר בנייה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה שביצע מבקש ההיתר, מהווה השיקול של הזלזול בשלטון החוק שיקול מרכזי, בין היתר משום שמדובר ב'מכת מדינה' שיש לעקרה מן השורש ושלא יצא חוטא נשכר (ראו, למשל: עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם בנבו, 7.12.06); עת"מ (י-ם) 33281/02-11 פינטון נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה (פורסם בנבו, 12.12.11); רע"א 9374/09 רמת רזיאל כפר שיתופי של תנועת חירות בית"ר בע"מ נ' בן זקן (פורסם בנבו, 28.07.10)). לכן, שעה שהוועדה המקומית קבעה בהחלטתה, בה דנה ועדת הערר, כי מדובר בהתעלמות חמורה של גרנות מדיני התכנון והבנייה ומשלטון החוק וכי לא ניתן להפריז בחומרתן של חריגות הבנייה הרבות והניכרות של גרנות, ושעה שמדובר במקרה בו הוגש כנגד גרנות כתב אישום פלילי, הכולל היקף גדול של עבירות בנייה, בכללן חפירה וחציבה בשטח של דונם, הריסת מבנה ובניית מסלעה בשטח של עשרות מ"ר, ובנוסף אי קיום צו שיפוטי להפסקת עבודות - לא ניתן להסתפק באמירה כללית שמדובר ב"חומרת עבירה שאינה רבה", שעה שעל פניו התמונה המצטיירת מכתב האישום היא שונה לחלוטין.