החלטה
רקע כללי וטענות הצדדים.
1.לפני בקשתה של המבקשת לעיון חוזר בהחלטתי שניתנה ביום 19.5.11 (להלן:ההחלטה).
2. עוד לפני שאכנס לעובי הקורה אזכיר, שבהחלטה סקרתי את כל העובדות הרלוונטיות, טענות הצדדים ולבסוף ציינתי את מסקנותיי, כך שאיני רואה צורך וטעם בחזרה על הכתוב שם. עם זאת אדגיש בתמצית, שהמבקשת הינה המחזיקה כן המפעילה של קניון הנמצא בעיר כרמיאל, ואילו המשיב טען ששכר מאת המבקשת דוכן ברחבת הקניון בו הוא משתמש ומחזיק בפועל (להלן:המושכר). המשיב עתר בבקשה עצמאית שבגדרה בקש כי אורה למבקש להימנע מניתוק המושכר מחשמל, ובמקביל גם המבקשת הגישה בקשה לסעד זמני שבמסגרתה היא עתרה כי אורה למשיב לפנות את המושכר.
3. לאחר שמיעת הצדדים ניתנה ההחלטה שהכריעה בשתי הבקשות. בהחלטה זו קיבלתי את בקשתו של המשיב, כן דחיתי את בקשת המבקשת, כל זאת באם המשיב ימלא אחרי תנאים שנקבעו מפורשות בהחלטה. בין היתר ציינתי בסע' 11 להחלטה :" דחיית בקשתה של המשיבה אין משמעה שהמבקש יכול לנהוג במושכר כעולה על רוחו בהעדרו של חוזה כתוב שכולל בחובו את מלוא התחייבויותיו המפורשות של המבקש. אף שעניין זה לא הועלה ע"י המשיבה, במקרה זה וכדי לשמור על המוניטין של המשיבה, וגם על ביטחונם של באי המקום נכון להכפיף את שהייתו הזמנית של המבקש עד להכרעה בתובענות העיקרית, לחלק מהתניות שנקבעו בהסכם שהתגבש בין השוכר{ השוכר הקודם, א.ב} למשיבה, והכוונה הינה לסעיפים 4.2 , ו-8,עד-15. הווי אומר, השהייה בשלב זה תקוים כפי הקבוע בסעיפים אלה, ואילו לעניין התמורה, שכנטען ע"י המבקש הוסכמה בין הצדדים, אזי היא תשולם כפי הודאתו של המבקש שקיבלה ביטוי מפי ב"כ בפרוטוקל הדיון מהיום, מה גם שתמורה זו כמעט זהה לזו שנגבתה בעבר מהשוכר והזכיינית. התמורה תשולם עבור כל חודש עד ה-10 לחודש שלאחריו".
4. בחלוף כחודש ימים, וליתר דיוק ביום 21.6.11, הוגשה בקשתה של המבקשת שהינה מושא החלטתי זו. המבקשת טענה כי על אף ההחלטה הרי המשיב מתנהג ומתנהל כעולה על רוחו ובניגוד מוחלט לקבוע בהחלטה. המבקשת הדגישה, שהמשיב לא משלם בגין החשמל שהוא צורך, אין הוא משלם דמי שכירות, הוא ממאן מלחתום על הסכם ניהול, לא פעל כפי חובתו לבטח את המושכר, וגם הציב שמשיות ומקרר ברחבת הקניון, בניגוד להסכם ועל אפה וחמתה של המבקשת. לא רק זאת, כך מוסיפה המבקשת, המשיב מוכר דברי בשר בניגוד למטרת השכירות ואף עובר עבירות תברואתיות המסכנות את שלומם של באי המקום.
5. אלה עיקרי טענותיה שהובאו בבקשה, ואילו המשיב מנגד לא מכחיש שעד כה לא טרח לשלם עבור החשמל וגם דמי השכירות, אם כי הוא מסביר שבכך הוא לא הפר את ההחלטה מהטעם שנשלחה על-ידו למבקשת ביום 10.6.11 הודעת קיזוז שבגדרה הוא הודיע אודות כוונתו לקזז את הכספים המגיעים למבקשת, מאלה שהוא תבע בהליך אחר בגין נזקים שנגרמו לו, כטענתו, ע"י המבקשת. הוא גם מוסיף, שאת השמשיות פזר מתוך חשש לשלום לקוחותיו , ואילו המקרר היה מאז ומתמיד במקום בו הוא מונח. הוא הודה שלא ביטח את המושכר, אך הכחיש שהינו מכין דברי בשר .
6. ימים ספורים לאחר שמיעת הצדדים בדיון שהתקיים בפניי ביום 4.7.11, המבקשת הגישה הודעה אליה צירפה קופון אותו מחלק המשיב ללקוחותיו ובו פרסם:" פלאפל חינם כל החופש הגדול, כל שעה עגולה", דבר הנוגד מפורשות את מטרת השכירות כפי שהוגדרה בחוזה שהוחל על יחסי הצדדים בשלב זה ועד להכרעה בתובענות. המבקשת גם הגישה בקשה נוספת אליה צירפה מכתב משרד הבריאות מיום 10.7.11, בו נאמר מפורשות שקיימים בעסק שמופעל ע"י המשיב במושכר ליקויי תברואה , שהמשיב לא טרח להסיר חרף אזהרות קודמות. עוד נכתב:" הפעלת העסק בתנאים אלה עלולה להוות סיכון לבריאות לקוחות העסק".
7. על יסוד טענות המבקשת אותן הצגתי לעיל, היא עותרת בבקשתה כי אעיין מחדש בהחלטתי, כן אורה על פינויו של המשיב מהמושכר.
דיון והכרעה.
1. אין טעם שאכביר במילים אודות הסמכות שנתונה לביהמ"ש בהתאם לתקנה 368 (א) לתקנות סד"א, לעיון מחדש בהחלטות שעניינן מתן סעדים זמנים. לא אחת נקבע שהחלטות ביניים לא מקימות מעשה בית דין, ומכאן נתונה לבהמ"ש הסמכות לבחון החלטות אלו בשנית ואף לשנותן, כל זאת בקיומן של התרחשויות חדשות, שינוי בנסיבות שעמדו ביסוד ההחלטות וגם בגלויה של טעות (ראו, רע"א 909/07 ברכה ניסנוב נ' ראובן שבתאי ואח', רע"א 4825/08 שמואל פרס נ' אבי תם ואח' {פורסמו במאגרים}).
2.עוד אוסיף, סעד זמני שניתן אינו מתקיים בחלל ריק, אלא תוקפו מותנה בקיום התנאים שנקבעו בגוף ההחלטה. לאמור, שעה שהוצבו דרישות סף בפני העותר למתן הצו, כגון הפקדת ערובה או כל תנאי אחר, הרי הצו יכנס לתוקף עם מילוי כל הדרישות. ואילו באם ניתנה שהות לקיום אותם תנאים, הרי הצו יפקע בחלוף הזמן הקבוע וכל עוד המבקש לא מילא את חלקו כפי שנקבע בהחלטה. גם אם בקשה למתן סעד זמני התקבלה, אין משמעות הדבר שהזוכה בצו משוחרר מכל מגבלה, נהפוך הוא, לעיתים, כפי המקרה בו עסקינן, עריכת האיזון הצודק בין שני הצדדים מחייבת קביעת תנאים, שרק בהתקיימם על הצדדים לפעול בהתאם לאותו צו. אמנם נכון הדבר שבתקנה 370 לתקנות סד"א צוינה רשימת עילות שמפקיעות את הצו הזמני, אם כי סבורני שרשימה זו אינה ממצה ואין היא מהווה רשימה סגורה, או למצער העילה הקבוע בחלופה הרביעית של התקנה לפיה :" סעד זמני יפקע עם ביטולו על-ידי בית המשפט", הינה רחבה, גמישה ומותירה בידי בית המשפט מרחב פרשני רב ליציקת תוכן ולהפעלת שיקול הדעת.
3. ההחלטה כאמור הכריעה בשתי בקשות, בזו שהוגשה ע"י המבקשת שבגדרה היא עתרה לפינויו של המשיב ואשר נדחתה, ובזו של המשיב שבמסגרתה הוא עתר כי אורה למבקשת לא לנתק את המושכר מזרם החשמל, אותה קיבלתי. מכאן, ואף שבבקשה הועלו טיעוני המבקשת בערבוביה אחת, אם כי נכון להבחין בבואי להכריע בבקשה המונחת בפניי בין שתי התוצאות האופרטיביות שנקבעו בהחלטה. הווי אומר, שעה שבקשתה הקודמת של המבקשת נדחתה, הרי מובן מאליו שהקביעה לגביה לא יכולה לפקוע משלא ניתן צו כמבוקש, הבחינה אפשרית מנקודת המבט של תקנה 368 לתקנות בלבד. הדבר שונה ביחס לקביעה בעניין בקשתו של המשיב, שעה שבקשה זו התקבלה, הרי אפשרי הדבר לבדוק באם נכון לשנות או לבטל החלטה זו בהתאם למתווה הקבוע בתקנה הנ"ל, אך גם לבחון אם ההחלטה פקעה משום שהמשיב לא קיים את דרישות הסף שנקבעו כתנאי לתחולתו של הצו בעניין בקשתו למתן צו מניעה.
4. המשיב, כאמור, לא מכחיש שאינו משלם את דמי השכירות, גם מודה בכך שעל אף צריכת החשמל הוא לא ראה לשלם את המחיר. די בכך כדי להצדיק קבלת הבקשה לשינוי ההחלטה בעניין החיבור לרשת החשמל, כן לקבוע כי המשיב לא קיים את חלקו בהחלטה אשר פקעה . התנהלות זו גם מצדיקה שינוי ההחלטה ביחס לבקשתה הקודמת של המבקשת ומתן הוראה מיידית על פינויו מהמושכר. בל נשכח שאחד השיקולים המובאים בחשבון במתן סעדים זמניים בכלל וצווי מניעה או עשה בפרט, הינם שיקולי היושר. החובה לנהוג ביושר ולבוא לבית המשפט בניקיון כפיים חולשת על השלב שקדם למתן ההחלטה, אך גם מלווה את שני הצדדים בקיום ההחלטה שבגדרה ניתן הצו, וגם משליכה על בחינתה של בקשה כגון דא. יתרה מכך, קיומה של החלטה גם כפופה לחובה לנהוג בתום לב שקנתה לה שביתה בפסיקתו של בהמ"ש וחלחלה לכל תחומי המשפט. בענייננו, התנהגותו של המשיב לוקה במידה לא מבוטלת של התחכמות, הפרת החלטה ברורה והתעלמות מוחלטת מהאינטרסים הלגיטימיים של המבקשת וגם משלומם של באי הקניון. להלן אפרט בהרחבה.
5. אתחיל מכך שחוזה השכירות, שכנטען ע"י המשיב, התגבש בע"פ בין הצדדים מחייב את המשיב לשלם את דמי השכירות וגם העלות של צריכת החשמל. אף שהצדדים תמימי דעים בעניין זה, כן למרות שחובות אלו נקבעו גם בהחלטה, המשיב ראה להפנות גב לאותן התחייבויות ולהחלטה, וכל זאת משום שהגיש תביעה כספית נגד המבקשת. הגשת תביעה לא מצדיקה קיזוז באקט חד צדדי, בייחוד לא מחוב חלוט ואינו שנוי במחלוקת. הדבר בענייננו דומה להעלאת טענת קיזוז במסגרת הליכי גביה שננקטים לגבייתו של חוב פסוק, בהתבסס על חוב שלא קיימת לגביו הודאה או קביעה מחייבת (ראו, רע"א 10053/04 אליעזר עבדי ואח' נ' בנק המזרחי {פורסם במאגרים}). טענת קיזוז כנגד חוב חלוט הינה ברת תוקף שעה שהיא נשענת על חוב שאינו שנוי במחלוקת, משום שהזוכה מודה בקיומו, או משום שהחייב אוחז בפס"ד חלוט שמקים את טענתו לקיזוז, אך בהחלט לא על יסוד זכות קיזוז נטענת בלבד, כפי ענייננו. יתרה מכך, כידוע, הזכות לקיזוז נשענת על סע' 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שמתיר משלוח הודעת לקיזוז סכומים שאינם קצובים שעה שמקורם באותה העסקה, או לסכומים קצובים מעסקה אחרת. בענייננו, המשיב לא הגיש אותה תביעה לעיוני, לא הסביר את מקורו של החוב הנטען וגם לא התאמץ להסביר האם עסקינן בחוב נטען קצוב, או שמא כזה הטעון הערכה ושומה. לאמור, המשיב לא טרח במסגרתו של הליך זה לשכנע כי לטענת הקיזוז סיכויי כלשהו גם לא אחיזה בלשונו של הסע' הנ"ל.
6. בהקשר זה אוסיף, שהמבקש לא ראה להציע תשלום הכספים גם לא הפקדתם בקופת בהמ"ש, אלא הוא עמד בתוקף על זכותו לקזז עד לתקרת הסכום שנתבע על-ידו, ושהינו עלום משום, כאמור, שהתביעה שטען כי הגיש לא הציג לעיוני. טיעון זה לא רק שהינו לוקה בחוסר תום לב, מעיד על חוסר רצון לקיום חובותיו וגם אינו הגיוני כלל ועיקר. הרי לא מתקבל על הדעת שהמשיב יגיש למשל תביעה עד לגבול סמכותו של בית המשפט הזה, ובכך יזכה לשהייה ארוכת טווח וללא הגבלה במושכר זה, מבלי שטרח לשלם למבקשת ולו אגורה שחוקה אחת גם לא בגין צריכתו לחשמל.
7. חשוב מכך שהשתכנעתי כי קבלת עמדתו של המשיב משמעה הותרת אחיזתו במושכר על אף הסכנה המוחשית הנשקפת לאורחי הקניון. הפעלת המושכר, כפי שצויין במכתבו של משרד הבריאות מיום 10.7.11, עלולה לסכן את בריאות לקוחותיו, כאשר המשיב לא ראה להציע הסרת אותם ליקויים תברואתיים. סכנה זו גם נשקפת מאותו מקרר שהונח ע"י המשיב ואשר גבו מופנה לרחבת הקניון ולמעברם של באי המקום. קניון זה, מטבע הדברים, פוקדים גם קטינים אשר, כפי שידוע, לא מחזיקים באותם מנגנוני בקרה, הגנה ושיקול דעת כפי הבגיר. מכאן, ששליחת יד לכיוון המקרר, או אף נפילה בעקבות ריצה או השתובבות ומגע בגבו של מקרר זה עלולה להסתיים באסון, שנכון למנוע. לא זו אף זו, המשיב גם ראה להתנער מחובתו לבטח את המקום. למרות הסכנות המוחשיות עליהן הצבעתי מקודם ושהינן יציר ידיו, הרי הוא הותיר את המבלים במקום חשופים לאותן סכנות ולאחרות שעלולות להתממש, עם אפשרות קלושה לזכות בפיצויים ראויים, לנוכח מצבו הכלכלי של המשיב. בהקשר זה אדגיש, כי בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעדים זמניים, נכון לתת את הדעת גם לשיקולים של אינטרס ציבורי אף אם הינם חורגים ממערכת היחסים הספציפית של שני הצדדים, ואשר העומדת במוקד הסכסוך. שיקולים אלה הינם כבדי משקל, יתעצמו ואף יכריעו למקרה ודחיית הבקשה או קבלתה כרוכה ביצירת או בהותרת סיכון קיים לשלום ובריאות הציבור, כפי ענייננו.
8. מכל האמור לעיל אני בדעה שנכון להורות על ביטול החלטתי שבגדרה הוריתי למבקשת להותיר את חיבור החשמל למושכר על כנו, לנוכח השינוי שחל בנסיבות שתוארו לעיל, גם משום שהנני סבור שהצו שניתן לטובת המשיב פקע הואיל והמשיב לא פעל לקיים את המוטל עליו בהתאם להחלטה. אני גם משנה את החלטתי לעניין בקשתה של המבקשת לפינויו של המושכר, הסרת הסכנות שתוארו לעיל והשאיפה לשמור על בטחונו של הציבור שפוקד את הקניון, מחייבות את הנקיטה באקט הפינוי בטרם התבררה התביעה העיקרית.
9. אמנם בהחלטה ראיתי לדחות את בקשתה של המבקשת, בין היתר, לנוכח הזהות בין הסעד הזמני לזה העיקרי המבוקש בתביעה, יחד עם זאת שם הדגשתי כי: " הלכה היא שגם בקיומה של זהות מוחלטת בין שני הסעדים, עדיין פתוחה האפשרות להענקת סעד זמני. קבלת הבקשה בנסיבות אלה אפשרית באם הונחה בפני בהמ"ש תשתית משכנעת המלמדת שלכאורה קיימת עילה מבוססת, כן כי מאזן הנוחות נוטה באופן חד לטובת העותר לסעד הזמני. בהקשר זה גם קיימת חשיבות למסקנה לפיה אי מתן הצו ירוקן מתוכן את התביעה והסעד העיקרי ( ראו, רע"א 2059/98 וולטה נ' פי.אר.אס מדיטיריין בע"מ, פ"ד נב(4) 721, 732). ואכן, בנסיבות והעובדות שהובאו בפניי, ניתן לקבוע ברמת הסתברות גבוהה כי מאזן הנוחות נוטה מפורשות לטובת המבקשת, וסבורני אף למקרה והצו מיועד, בין היתר, לשמור ולהגן על שלום הציבור הרי הדבר מטה את הכף לזכות פינויו של המשיב למרות שעסקינן בסעד הזהה לזה העיקרי, ובצו עשה. הדבר נכון וביתר שאת, משום שהשתכנעתי כי הותרת אחיזתו של המשיב במושכר והפעלת העסק, אף מקפלת בחובה אפשרות ממשית לפגיעה במבקשת, בשמה ובזכויותיה לנוכח התנהלותו של המשיב ופעולותיו החד צדדיות, כגון מכירת פלאפל ודברי בשר דבר החורג ממטרת השכירות, כן העובדה שאינו שועה לפניותיה של המבקשת וחברת הניהול בעניין הנחת המקרר והשמשיות ברחבתו של הקניון.
סוף דבר.
