החלטה
בקשה לצו מניעה כנגד המשיבים, למניעת הפעלת עסק מתחרה למרכול המבקשות.
רקע
1.המבקשות (להלן: "הריבוע הכחול") הינן בעלות זכויות החכירה במרכול בקניון לב אשקלון, היא המשיבה 4 (להלן: "הקניון"), שבבעלות המשיב 1. במסגרת ההסכם בו רכשה הריבוע הכחול את המרכול מהמשיבים 1-4, הותנה והוסכם בסע' 5.11.1, כי בקניון לא תשמש כל יחידה בכל זמן שהוא למטרת הפעלת סופרמרקט ו/או חנות לממכר מוצרי מזון לרבות מכולת, ירקות פירות וכיו"ב, (להבדיל מקיוסק, מסעדה או בית קפה). סע' 5.11.1 הינו התשתית לטענת הבלעדיות של הריבוע הכחול והבסיס לצו המניעה הארעי שניתן במעמד צד אחד ביום 11.10.11. הריבוע הכחול פנתה לבית המשפט לאחר שכטענתה, הוברר לה כי בכוונתם של המשיבים להפעיל בשטח מסחרי בקניון, חנות לממכר מוצרי מזון, בהיקף של כ – 500 מ"ר. לאור נימוקי הבקשה וכפי שפורט בהחלטה מיום 11.10.11, ניתן צו ארעי עד לדיון במעמד הצדדים כמבוקש. בהסכמה צורפה כצד לבקשה המשיבה 6 (להלן: "תמיד בזול"). להלן יפורטו בתמצית טענות הצדדים.
תמצית טענות הריבוע הכחול
2.טוענת הריבוע הכחול כי הוכיחה בראיות מהימנות לכאורה, עילת תביעה רצינית, בשל הזכויות שרכשה, בהן זכות הבלעדיות להפעלת עסק למכירת מוצרי מזון. מוסיפה הריבוע הכחול וטוענת כי מאזן הנוחות פועל במובהק לטובתה, שכן מול הפגיעה המהותית בזכויותיה והנזקים הצפויים לה, אם לא יורה בית המשפט על הקפאת המצב הקיים, המשיבים לכל היותר יפגעו בכך שהתקינו מספר מדפים או שביצעו עבודות שיפוצים ראשוניות בשטח המסחרי ששכרו. באשר לטענות המשיבים כי הבלעדיות מהווה הסדר כובל, נטען כי לכל היותר, מדובר בטענה שיש לבררה בתיק העיקרי ולא בשלב הצו הזמני. הריבוע הכחול הציגה מפה ותמונות של מרכולים שכונתיים בסביבת הקניון לסתירת טענת ההסכם הכובל. לסיכום ביקשה הריבוע הכחול להותיר את הצו הארעי שניתן כסעד זמני עד תום שמיעת התיק העיקרי.
תמצית טענות הקניון (המשיבים 1,4)
3.הקניון טוען לשיהוי ניכר של הריבוע הכחול בהגשת הבקשה וכי לא יתכן שלא ידעה באופן מיידי על השכרת השטח המסחרי והשיפוצים שביצעה תמיד בזול. טוען הקניון כי הריבוע הכחול ויתרה על זכותה לבלעדיות בהתנהגות וזאת לאחר שב – 10 השנים האחרונות נפתחו בקניון עסקים למכירת מזון, למשל, "מעדניית טיביליסי", שהינו עסק המוכר מוצרי מזון המשתרע על שטח של כ 150 מ"ר. הקניון טוען כי פנה לממונה על ההגבלים העסקיים לקבלת חוות דעתו באשר לבלעדיות הריבוע הכחול כהסדר כובל, אולם בתשובה נענה כי הסמכות לקבוע האם מדובר בהסכם כובל מסורה לבית המשפט. טוען הקניון כי קהל הלקוחות של תמיד בזול שונה מלקוחות הריבוע הכחול אשר במשך שנים רבות ביסס עסקו ולקוחותיו ושהריבוע הכחול אינו רואה עצמו כחלק מהקניון בכך שפתח כניסה חיצונית נפרדת לקניון. מוסיף הקניון וטוען כי בדרום אשקלון אין מרכולים כמו זה של הריבוע הכחול, והמרכול הקרוב ביותר מצוי לפחות 5 ק"מ מזרחית לקניון.
תמצית טענות תמיד בזול
4.טוענת הכול בזול ששכירת השטח המסחרי מהקניון וביצוע השיפוצים הינם מעשה עשוי. לפיכך, הסעד הזמני היחיד הרלבנטי הינו מניעת הפעלת החנות. לשיטת תמיד בזול, מאזן הנוחות נוטה לטובתה שכן הנזק שבאי הפעלת החנות גדול מאוד לה ולתושבי הסביבה, שאינם יכולים ליהנות מתחרות שיש לה הצדקה עם מרכול הריבוע הכחול בשל הבלעדיות המהווה הסדר כובל פסול. לטענת תמיד בזול, על מנת להגיע למרכול הדומה לזה של הריבוע הכחול, על תושבי השכונה להרחיק 6 ק"מ ולנסוע בשני אוטובוסים ושהריבוע הכחול ויתר על זכות הבלעדיות שלו כעולה מכך שלא פעלה באופן דומה לגבי חנויות מזון אחרות המצויות בקניון. כן טוענת תמיד בזול כי תביעת הריבוע הכחול נגועה בשיהוי וחוסר תום לב כשאיחרה והשתהתה בפנייתה לבית המשפט, שכן ניתן היה לראות את השיפוצים המתבצעים בשטח המסחרי ששכרה זמן רב לפני הגשת הבקשה ושיש חוסר תום לב באי צירופה מראש לבקשה.
הראיות
5.בדיון שהתקיים בפני ביום 13.11.11, נחקרו המצהירים מטעם הצדדים. המסמכים המהותיים עליהם נסמכים הצדדים הינם ההסכם שבין הריבוע הכחול לקניון, וכן הסכם ההשכרה שבין הקניון לתמיד בזול. תמיד בזול צירפה חשבוניות להזמנת מוצרים שונים. הריבוע הכחול צירפה צילומים של חנויות ועסקים בסביבה המפעילים עסקים דומים, לסתירת טענת ההסכם הכובל שנטענה נגדה.
דיון
6.לאחר עיון בכתבי הטענות והנספחים, ושמיעת הצדדים, מסקנתי הינה שיש להותיר את הצו הארעי שניתן, כצו זמני עד להכרעה בתיק העיקרי.
למסקנה האמורה הגעתי, לאחר שבחנתי את הקריטריונים שבדין למתן צו זמני שהינם: ראשית, הוכחת זכות לכאורה, המבוססת על עילת תביעה טובה. שנית, עמידה במאזן הנוחות, כלומר בשכנוע ולפיו אי הנוחות שתיגרם למבקש אם לא יינתן הצו גדולה יותר מאי הנוחות שתיגרם לנתבע אם הצו הזמני יינתן ובדיקה האם נזקו של המבקש ניתנת להטבה על ידי פיצוי כספי. שלישית ואחרונה, כי הבקשה אינה נגועה בפגמים שביושר, כגון: העדר ניקיון כפיים, העלמת עובדות, שיהוי וכיו"ב, כפי שיפורטו להלן.
ראיות מהימנות לכאורה לעילת תביעה
7.אין מחלוקת כי סע' 5.11.1 להסכם המקורי שבין הריבוע הכחול לקניון העניק בלעדיות לריבוע הכחול בהפעלת סופרמרקט, תוך איסור על מכירת מוצרי מזון לעסקים אחרים (למעט מסוג קיוסק או בית קפה). בנוסף, ההסכם קבע כי בכל התקשרות עם צדדים שלישיים, על הקניון לדאוג שזכויות הריבוע הכחול יובהרו, וכך גם בתקנון הבית המשותף (שטרם נרשם בלשכת רישום המקרקעין). מכאן שישנן ראיות מהימנות לכאורה לביסוס עילת התביעה בתיק העיקרי המבוססת על זכות חוזית שאינה במחלוקת.
טענת ההסדר הכובל
8.לטענת המשיבים, סעיף הבלעדיות שבין הקניון לריבוע הכחול הינו הסדר כובל פסול שכן מונע הוא תחרות. המשיבים צירפו את טיוטת כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג לבלעדיות במקרקעין) התשס"ד – 2004. בטיוטה זו כעולה מדברי ההסבר (שצורפו אף הם), ניתן ללמוד כי בהסכמים לבלעדיות לתקופה שמעל ל – 10 שנים מתקיים תנאי בסיסי של הסכם כובל. תנאי מהותי נוסף שמצוי בטיוטה הינו בכך שבמרחק של 2 קילומטר מהמקרקעין אין עסק מתחרה. טיוטת הכללים האמורה טרם קיבלה תוקף ולפיכך יש קושי להסתמך עליה, בודאי לא בשלב זה של צו זמני. לביסוס טענת ההסדר הכובל, המשיבים נכשלו בהאדרה עובדתית שאינה משקפת את המציאות, בהתאם למפת המרכולים בסביבה שהם עצמם צירפו. מר אבי נורני, המצהיר מטעם הקניון, תיאר בתצהירו בס' 15 כי הסופרמרקט היחיד שבהיקף דומה למרכול של הריבוע הכחול, מצוי במרחק של לפחות 5 ק"מ מזרחית לקניון. מר אלי בר ששת, הבעלים של תמיד בזול, הגדיל לעשות והצהיר בסע' 6 לתצהירו כי הסופר הקרוב ביותר לשכונה ולקניון מצוי במרחק של 6 ק"מ מהקניון. הצהרות אלו אינן מתיישבות עם מפת המרכולים, ממנה עולה כי בטווח של כ – 1 ק"מ מצוי מרכול קרוב (מגה בול, ליד בית המשפט השלום באשקלון). מרכול נוסף שניתן לראות לפי המפה הינו יינות ביתן סיטי, במרחק 1.5 ק"מ, ועוד מספר מרכולים, בסביבה.
9.יש ממש בטענת הריבוע הכחול ולפיה שאלת היות ההסכם כובל, אינה מתאימה לבחינה במסגרת הצו הזמני. כיוון שעסקינן בטיוטת כללים, שאלת היות ההסכם כובל, אינה פשוטה וספק גדול אם טענה זו תצליח בתיק העיקרי, לאור כך שישנם מרכולים נוספים קרובים יחסית לקניון. בכל אופן הטענה שמורה לבחינה בתיק העיקרי, וכך נקבע גם בהלכה הפסוקה, (ראו: רע"א 4933/01 סופרפארם נ' חברת קניון אדומים (11.7.01), שם כב' השופטת שטרסברג – כהן אפשרה צו מניעה זמני תוך קביעה כי שאלת קיום הסדר כובל איננה דורשת הכרעה בשלב זה של צו מניעה זמני).