הערר שבפני מעלה שוב את שאלת קיומה של עילת המעצר בעבירות של שימוש במסמך מזויף והפרת הוראה בדבר סגירת שטח.
המשיב נעצר לאחר שביום 3.1.08 הזדהה בפני שוטרים באמצעות תעודת זהות ישראלית מזויפת. במהלך החקירה הודה המשיב כי קנה את התעודה בתל אביב ביום 27.12.07, כאשר שהה שם ללא היתר. המשיב הודה עוד, כי יצא מן האזור בהזדמנויות קודמות.
בימ"ש קמא נתבקש על ידי התביעה להורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים על בסיס ההלכה הרווחת באזור, לפיה עבירה של יציאה מן האזור ללא היתר לה נלווית עבירה נוספת, דוגמת שימוש במסמך מזויף או התחזות כאחר, מקימה ככלל עילת מעצר.
בימ"ש קמא דחה את בקשת התביעה, תוך שהוא קובע כדלקמן:
"
לטעמי המחלוקת בין הצדדים מעלה שאלה עקרונית, בשאלת המדיניות בכל הנוגע לשוהים בלתי חוקים, בין בעבירה של שהייה בלתי חוקית בלבד, ובין כאשר ישנן עבירות נלוות.
למרות שביהמ"ש בישראל שופט על פי הדין הישראלי, ואילו ביהמ"ש הצבאי שופט על פי תחיקת הביטחון, ומערכת הדינים הינה שונה ואף שואבת את כוחה מדינים שונים, לעניות דעתי לא יכול ולא צריך להיות הבדל בתוצאה בכל הקשור לשאלת מעצרו של אדם לפי המקום בו נשפט בסוגיה ספציפית זו.
המדיניות בישראל הינה שכאשר שוהה בלתי חוקי נתפס שלוש פעמים הוא מגורש חזרה לאזור ללא נקיטת הליכים משפטים. כמו כן, על פי ההלכה של ביהמ"ש העליון, נקבע כי ניתן לקבוע תנאי שחרור שיבטיחו את ההתייצבות, ואף יאיינו את המסוכנות במקרים המתאימים. וכך בפועל מחלטים בתי המשפט ברחבי ישראל מדי יום ביומו.
"
לאור זאת, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי:
"
...אני סבור שיש לנקוט מדיניות משפטית אחידה שתצור זהות בין הדין הישראלי לבין הדין באזור בשאלת מעצרם של שוהים בלתי חוקיים, וכן כאשר יש עבירות נלוות שהינן בדרך כלל זיוף מסמך ושימוש בו, כל זאת על מנת להיכנס לישראל לצורכי עבודה.
"
נאמן לשיטתו, קבע ביהמ"ש כי אין מסוכנות בעבירות המיוחסות למשיב, וכי לנוכח החשש להימלטות, ניתן להסתפק בחלופת מעצר, בדמות הפקדה כספית משמעותית וערבות צד ג'.
אך מובן הוא כי התביעה הצבאית הזדרזה להגיש ערר נגד החלטה זו, בו טענה כי גישת ביהמ"ש לפיה מדיניות המעצר של בתי המשפט האזרחיים בישראל שונה, לא בוססה כדבעי, מאחר שלא הובא בעניין זה כל תקדים או הנחיה מחייבת. על כן, ביקשה התביעה לבטל את החלטת בימ"ש קמא, להיצמד להלכה הקיימת באזור ולהורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים.
בתשובתו, חזר הסנגור על עיקרי טענותיו בערכאה קמא. הסנגור הדגיש כי אין כל מסוכנות בעבירות, וכי גם חשש להימלטות אינו מתקיים לנוכח העונש הקל הצפוי למשיב אם יורשע בדינו. הסנגור חזר וציין כי בתי המשפט הצבאיים אינם יכולים לנקוט עמדה שונה מזו המקובלת בישראל. אשר על כן, לדעתו, יש לאמץ את הגישה המבכרת שחרור בתנאים, חלף מעצר הכרוך בבזבוז מיותר של כספי ציבור.
הסוגיה העקרונית אותה ביקש בימ"ש קמא להעלות בהחלטתו, בעקבות דבריו של הסנגור, נדונה על ידי באריכות אך לפני ימים ספורים בע"מ 1152/08
התוב"ץ נ'
אלאסלוט. בעניין זה נדרשתי לשתי טענות עיקריות הנוגעות להיעדר עילת מסוכנות בעבירות זהות לאלה המיוחסות למשיב דנן, וכן לאפליה הקיימת כביכול בין הנאשמים העומדים לדין בבתי המשפט הצבאיים, לבין אלה שעניינם מתברר בפני בתי המשפט האזרחיים בישראל.
טענות אלה נבחנו ונדחו על ידי.
באשר לקיומה של חזקת מסוכנות, אין לי אלא להפנות לדבריי בעניין
אלאסלוט, בהם עמדתי בהרחבה על הנימוקים המכריעים את הכף לקביעת חזקה כאמור.
בעניין המדיניות הנהוגה בישראל, קבעתי כדלקמן:
"בדיקתי העלתה כי גישתם העקרונית של ביהמ"ש בישראל הינה שבעבירת שהייה בלתי חוקית לה נלוות עבירה נוספת, מתקיימת ככלל עילת מעצר, בין אם עלית מסוכנות (זאת על בסיס דבריה של כב' השופטת פורקצ'יה בבש"פ 2739/02 דבאח נ' מדינת ישראל, וראה לדוגמא ב"ש (חדרה) 3345/07 מדינת ישראל נ' אבו זינה תק-של 2007(3), 24936, ב"ש (באר-שבע) 7880/07 מדינת ישראל נ' אלגבור, תק-של 2007(4),3959), בין אם עילה של חשש מפני הימלטות מפני הדין (בש"פ 1308/05 עביד נ' מדינת ישראל, ב"ש (חיפה) 1089/05 מדינת ישראל נ' חמדיאן ב"ש (י-ם) 4071/03 מדינת ישראל נ' משעל, ב"ש (אשקלון) 1559/07 מדינת ישראל נ' סרחין, תק-של 2007(2), 24995, ב"ש (חדרה) 3345/07 מדינת ישראל נ' אבו זינה, תק-של 2007(3), ב"ש (אשקלון) 2352/07 מדינת ישראל נ' אכרם, תק-של 2007(3), 26414). לאור זאת, רבים הם המקרים בהם ביהמ"ש מורה על מעצר עד תום ההליכים. עם זאת, ישנם מקרים בהם ביהמ"ש משתכנע מקיומה של חלופה של מעצר ומורה על שחרור.
על רקע האמור, נראה כי לטענה לפיה ההלכה הקיימת באזור יוצרת אפליה בין הנאשמים המובאים בפני בתי המשפט הצבאיים לבין אלה העומדים לדין בישראל, אין על מה להתבסס, שכן גם באזור נדרש ביהמ"ש לבחינת חלופת מעצר, בשים לב לחזקת המסוכנות ולחשש להימלטות."
לקביעה זו הגעתי לאחר בחינה מקיפה, ככל שהדבר היה אפשרי, של פסיקת הערכאות הישראליות.