השופטת א' חיות:
פסק הדין נושא הערעורים שבפנינו ניתן בתובענה ייצוגית צרכנית שאושרה להגשה נגד תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (להלן: תנובה). התובענה עניינה בהטעיית ציבור הצרכנים ובייצור מוצר חלב בניגוד לתקן רשמי מחייב שעמד בתוקף במועדים הרלבנטיים לתביעה, בשל הוספת סיליקון לחלב עמיד דל שומן (1%) אותו ייצרה ושיווקה תנובה, בלא שרכיב הסיליקון צויין על גבי המוצר.
רקע עובדתי והליכי אישור התובענה כייצוגית
1. בשלהי שנת 1993 התעוררה במחלבת תנובה ברחובות בעיה של הקצפת יתר בתהליך מזיגת חלב עמיד המכיל 1% שומן (להלן: החלב) וזאת בעקבות תקלה באחת מן המכונות בקו הייצור. נוכח העלות הגבוהה של המכונה שהתקלקלה (כ- 300- 400 אלף דולר ארה"ב) החליטו בעלי תפקידים במחלבה ברחובות לפתור את בעיית ההקצפה באמצעות הוספת חומר כימי - "פולידמתיל סילוקסאן" (Polydimethyilsiloxane) שסימנו המסחרי הוא E-900 - לחלב. חומר זה מוכר בשם "סיליקון" והוא נרכש על ידי המחלבה ברחובות, מבלי ליידע על כך את ההנהלה המרכזית של תנובה, מחברת עמגל יצור כימיקלים (1989) בע"מ (להלן: עמגל). חברת עמגל רכשה את הסיליקון מחברה באנגליה. הוספת הסיליקון לחלב כאמור, נמשכה מיום 25.1.1994 ועד ליום 6.9.1995, סמוך לאחר המועד בו נחשפה הפרשה. במהלך אותה תקופה ייצרה תנובה במחלבה ברחובות ושיווקה לציבור כמות כוללת של כ-13 מיליון ליטר חלב.
דבר הוספת הסיליקון לחלב התפרסם בתקשורת ביום 30.8.1995 ותגובתה הראשונית של תנובה היתה הכחשה גורפת של הנטען כלפיה. כך בראיון של מנהל אגף החלב בתנובה, מר יוסף יודוביץ' וכך גם בהודעה רשמית מטעם תנובה ובמודעות שפרסמה ביום 31.8.1995 בכמה עיתונים, בהן ציינה כי החלב העמיד של תנובה נקי מתוספת סיליקון וכי בדיקות במעבדות בלתי תלויות מוכיחות זאת (מודעות דומות פורסמו גם ביום 1.9.1995). נציגיה של תנובה המשיכו להכחיש את הוספת הסיליקון בדיון שהתקיים בועדת הכלכלה של הכנסת ביום 5.9.1995, אך סמוך לאחר מכן ביום 10.9.1995, קבעה ועדת חקירה פנימית של תנובה שמונתה בעקבות הפרסום כי אכן הוסף סיליקון לחלב העמיד המכיל 1% שומן במחלבת תנובה ברחובות, ומסקנותיה של הועדה התפרסמו בכלי התקשורת. בעקבות מסקנות אלה, אספה תנובה ממדפי החנויות את כל קופסאות החלב העמיד 1% אשר היה חשש כי הוסף להם סיליקון ומנהל מחלבת רחובות הושעה מתפקידו. כמו כן החליט שירות המזון הארצי במשרד הבריאות שעל תנובה להשמיד את החלב הכולל סיליקון ונאסר עליה להשתמש בו גם כמזון לבעלי חיים. עוד הוחלט ביום 12.9.1995 על ביטול ההיתר שניתן לתנובה המאשר תנאי ייצור נאותים. תנובה מצדה החליטה באותו היום על הקמת ועדה לבדיקת הפרשה אשר תמליץ על "הפקת לקחים והפקת מסקנות בכל תחום שתמצא לנכון לרבות מסקנות אישיות". בראשות הועדה הועמד פרופ' יהודה דנון ולאחר שזו שמעה עדויות ועיינה במסמכים פרסמה את "דו"ח הוועדה לבדיקת החלב העמיד" (להלן: דו"ח ועדת דנון). במסגרת הדו"ח נמתחה ביקורת על בכירים במחלבה בתנובה, על ההנהלה הבכירה של תנובה בשל היעדר פיקוח ובקרה על הליך הייצור, ואף על שירות המזון במשרד הבריאות והמכון לבקרה ואיכות במשרד המסחר והתעשיה שאמורים לקיים פיקוח ובקרה על איכות המזון.
2. המדינה מצדה הגישה ביום 30.1.1996 כתב אישום לבית משפט השלום ברחובות נגד תנובה, נגד מנהלה הכללי ונגד מנהל אגף החלב ומנהל המחלבה בעבירות של הטעיה בפרסומת לפי סעיפים 2(א), 7(א)(1), 23 ו-25 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), ונגד תנובה ומנהל המחלבה שלה ברחובות בעבירות של אי-מילוי הוראות תקן רשמי לפי סעיפים 9(א), 17(א)(1) ו-17(ב) לחוק התקנים, תשי"ג-1953 (להלן: חוק התקנים). הנאשמים הורשעו ביום 4.3.1996 על פי הודאתם בעבירות שיוחסו להם ובית המשפט אימץ את הסדר הטיעון שהושג בינם לבין המדינה לפיו הוטל על תנובה ועל יתר הנאשמים קנס כספי (על תנובה הוטל קנס כספי בסך 28,000 ש"ח).
הליך נוסף שננקט נגד תנובה הוא ההליך דנן שראשיתו בתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ביום 14.9.1995 על ידי תופיק ראבי ז"ל (להלן: ראבי) ועימה בקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית (ת.א 1372/95, המ' 11141/95). בתביעתו (המתוקנת) טען ראבי כי צרך חלב עמיד דל שומן (1%) של תנובה בתקופה הרלבנטית וכי הסיליקון לא צויין כאחד מן הרכיבים על אריזת המוצר ובכך הפרה תנובה את הוראות סעיפים 2, 4 ו-17(א) לחוק הגנת הצרכן. כמו כן טען ראבי להפרת "חוזה בלתי כתוב" עימו ועם כלל הצרכנים ולהתרשלות מצידה של תנובה "בכל השלבים הכרוכים ב: ייצור, פיקוח שיווק ופרסום העובדות המתייחסות לעובדת הוספתו של החומר האסור לחלב וכן עובדת סבירות קיומו של הסיכון הבריאותי הממשי ו/או הפוטנציאלי אשר במוצר ששיווקה". ראבי עתר בתביעתו להשבת הסכומים ששילם תמורת החלב שרכש בתקופה הרלבנטית, וכן לפיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו כתוצאה מהוספת הסיליקון לחלב וכתוצאה מהתנהגותה "המטעה והמזלזלת" של תנובה. בקשתו של ראבי להכיר בתביעתו זו כתובענה ייצוגית נסמכה על הוראות פרק ו'1 לחוק הגנת הצרכן אשר כלל בשעתו הסדר להגשת תובענות ייצוגיות בעילות על פיו.
3. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' טלגם ז"ל) אישר ביום 13.6.1996 את בקשתו של ראבי להגיש תובענה ייצוגית בשם כלל צרכני החלב בתקופה הרלבנטית. עם זאת הדגיש בית המשפט כי אין לאשר במקרה דנן סעד של השבה שכן ראבי כבר צרך את החלב והוא אינו טוען לנזק ממשי שנגרם לו עקב צריכתו, ועוד הדגיש כי אף שאין לחסום את דרכו של ראבי להוכיח שנגרם לו נזק בריאותי הוא אינו רשאי לייצג את חברי הקבוצה בכל הנוגע ל"נזקי גוף עתידיים".
על החלטת האישור הגישו הצדדים ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט העליון (ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673 (2003) (להלן: פסק הדין בבקשת האישור)). תנובה הלינה על אישור התובענה כייצוגית ואילו ראבי הלין על הקביעה לפיה לא ייכלל בתובענה הייצוגית סעד של השבה וכן על כך שלא נפסק לטובתו שכר טרחה. המועצה הישראלית לצרכנות הצטרפה כצד לדיון (ראבי והמועצה הישראלית לצרכנות יקראו להלן ביחד: התובעים הייצוגיים), וכן הצטרף לדיון בערעור היועץ המשפטי לממשלה, אשר צידד באישור התובענה כייצוגית.
4. ביום 19.5.2003 דחה בית משפט זה, ברוב דעות, את הערעורים שהגישו הצדדים כאמור והותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי לפיה אושרה הגשת התובענה הייצוגית. השופטת מ' נאור קבעה לעניין זה כי הנזק שטוען לו ראבי הוא נזק בלתי ממוני שנגרם לו בשל "תחושות שליליות ותחושות של גועל" הנובעות מצריכת חלב המכיל סיליקון "על כל המטען האסוציאטיבי הנובע מכך", וכי נזק מסוג זה הוא לכאורה "נזק בר פיצוי". עוד קבעה השופטת נאור כי "החדרת תוספת של סיליקון לחלב בניגוד לתקן היא פגיעה באוטונומיה של הפרט", כי בנסיבות העניין אין מדובר ב"זוטי דברים" (de minimis) וכי חרף העובדה שחוק הגנת הצרכן אינו כולל הוראה המאפשרת מתן פיצוי לטובת הציבור או לטובת הקבוצה (כולה או חלקה) רשאי בית המשפט לפסוק סעד כזה בתובענה לפי חוק הגנת הצרכן במקרים מתאימים בהם קיים קושי מובנה לאתר את הצרכנים. עם זאת קבעה השופטת נאור כי אין להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא להעניק בענייננו סעד של השבה. אשר לקבוצת התובעים קבעה השופטת נאור כי זו תכלול את כל מי "שצרכו חלב עמיד של 1% אליו הוסף הסיליקון בתקופה שבין ה-23.10.1994 ועד ספטמבר 1995", וזאת בשים לב לכך שההוראה בחוק הגנת הצרכן שאיפשרה הגשת תובענה ייצוגית נכנסה לתוקף ביום 23.10.1994 וכן בשים לב לכך שבחודש ספטמבר 1995 הורדו מוצרי החלב שכללו את הסיליקון מן המדפים.
המשנה לנשיא ש' לוין הצטרף לפסק דינה של השופטת נאור (בכפוף להותרת הסוגיה של פסיקת סעד לטובת הציבור בצריך עיון), ואילו השופטת א' פרוקצ'יה סברה בדעת מיעוט כי אין לאשר את התובענה כייצוגית. השופטת פרוקצ'יה קבעה כי סיכויי הצלחת תביעתו האישית של ראבי "אינם מובנים מאליהם", ולגישתה "טענה בדבר פגיעה כתוצאה מהכללת תוסף במוצר מזון, הנעשית תוך סטייה מהתקן אך בלא שנגרם כל נזק בריאותי מכך, אינה גוררת, כעניין המובן מאליו, נזק הנובע באורח טבעי ממהלכם הרגיל של הדברים". השופטת פרוקצ'יה הוסיפה כי היתה נמנעת מלאשר את התובענה כייצוגית גם לפי שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בעניין זה (סעיף 35ב לחוק הגנת הצרכן), וזאת, בין היתר, כיוון שאופי הפגיעה הנטענת אינו משותף בהכרח לכלל ציבור הצרכנים והוא "קשור בסף רגישותו האינדיבידואלי של הצרכן ומותנה בו במידה לא קטנה".
הליכי התובענה הייצוגית
5. משאושרה התובענה כייצוגית הורה בית המשפט המחוזי (השופט ד"ר ע' בנימיני) על פרסום הודעה לציבור ועל הגשת כתבי טענות מתוקנים בהתאם לתנאי האישור שנקבעו. בכתב התביעה המתוקן שהגישו טענו התובעים הייצוגיים כי המספר המשוער של חברי הקבוצה התובעת מוערך על ידם ב- 43% מן האוכלוסיה, המהווים למעלה משני מליון צרכנים, וכי יש לפצות את חברי הקבוצה בגין פגיעה באוטונומיה ותחושות שליליות ובהן - תרמית, זלזול, גועל, עוגמת נפש, בחילות, רתיעה ממוצרי מזון חיוניים ופחד וחרדה. לגישת התובעים הייצוגיים, בגין נזקים אלה יש לפצות את כלל חברי הקבוצה בסכום שיעמוד על סך של 8,000 ש"ח לכל צרכן הנמנה עם קבוצת התובעים. תנובה מצידה גרסה כי יש לדחות את הטענה בדבר פגיעה באוטונומיה של הפרט, שכן פגיעה כזו לא נגרמה כלל ואם אירעה הרי שהיא מזערית ושולית, בבחינת "זוטי דברים" בלבד. תנובה הדגישה בהקשר זה, בין היתר, כי הוספת הסיליקון לחלב לא גרמה לצרכנים נזק וכי הסיליקון הוא תוסף מזון מוכר ומאושר בכל העולם ונעשה בו שימוש תדיר.
6. תחילה התנהלו בבית משפט קמא הליכים מקדמיים שנועדו, בין היתר, לעצב ולגבש את סדרי הדיון ודרכי ההוכחה של התובענה. במסגרת זו קבע בית המשפט כי אין לפצל את שלב ההוכחות לדיונים נפרדים בשאלת האחריות ובשאלת הנזק. עוד דחה בית המשפט את בקשתה של תנובה לקבוע מנגנון להוכחת הנזק הלא ממוני באופן אינדיבידואלי, בקובעו כי כבר בשלב המקדמי "ברור כי הדרך היחידה שבה ניתן יהיה להוכיח, אם בכלל, את הנזק במקרה זה - כאשר אין דרך לאתר את רוכשי החלב - היא באמצעות סקרי שוק לגבי קהל הצרכנים, אולי כמה תצהירים מדגמיים של צרכני חלב, לצד תצהירו של [ראבי]" (פסקה 14 לפסק הדין), אך הוא הותיר פתוחה את השאלה האם ניתן יהיה לפסוק פיצוי כללי לקבוצה התובעת בדרך הוכחה זו. בנוסף קבע בית המשפט כי כיוון שסיליקון נאסר על פי התקן לשימוש בחלב פרה לשתיה, אין צורך להכריע בשאלה האם השימוש בו מסכן את הבריאות ועם זאת הוסיף כי בבחינת הנזק הלא ממוני בשל פגיעה באוטונומיה ובשל תחושות שליליות, יש חשיבות לשאלה האם קיימים מחקרים המצביעים על אפשרות לנזק בריאותי כתוצאה מן השימוש בסיליקון וכן לשאלה איזו כמות עלולה ליצור סיכון כזה. זאת משום שאם ישנם מומחים הסבורים שקיימת אפשרות לנזק בריאותי, יש לבחון את שאלת זכותו של הצרכן "להחליט אם הוא מעוניין להימנע מנטילת סיכון כלשהו הכרוך בצריכת החלב". עוד קבע בית המשפט כי ככל שיוכחו עילת התביעה והנזק הנטען וייקבע כי יש לפסוק פיצוי לטובת הקבוצה או לטובת הציבור, הוא ישקול למנות מומחה-חוקר ותנובה תחוייב לספק לו את הנתונים הכלכליים הנדרשים.
ביום 13.10.2004 אכן מינה בית המשפט המחוזי חוקר-מומחה לפי תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (פרופ' יחזקאל אופיר, מומחה לכלכלה ושיווק (להלן: אופיר)), ובהחלטתו מיום 17.3.2005 קבע בית המשפט עוד כי "האוכלוסיה הרלוונטית לתביעה היא, בעיקרו של דבר, אותם אנשים שרכשו בעצמם את החלב" וכי מדובר במי שרכש את החלב בישראל (פסקה 16 לפסק הדין). עם זאת קבע בית המשפט באותה החלטה כי הקבוצה התובעת תכלול גם אנשים שצרכו חלב בבתי מלון, מסעדות ובתי קפה (להבדיל ממי שצרך חלב במקום העבודה ולא רכש בעצמו את החלב ששתה), אף שלגביהם קשה יהיה להוכיח פגיעה באוטונומיה משום שלא בחרו את סוג החלב שהם שותים.
פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי
7. בפסק דין חלקי מיום 7.10.2008 קבע בית המשפט המחוזי כי דין התובענה הייצוגית להתקבל. בפתח הדברים ציין בית המשפט כי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות), אשר הוחק ונכנס לתוקף לאחר אישור התובענה דנן כייצוגית, חל גם על תובענות שהיו תלויות ועומדות ביום פרסומו ועל כן הוא חל גם על התובענה הייצוגית דנן. יחד עם זאת ציין בית המשפט כי "לעניין עילת התביעה והקבוצה התובעת יינתן פסק הדין בהתאם לחוק הגנת הצרכן, שכאמור חל רק על "צרכן" כהגדרתו בחוק", בציינו כי התובעים הייצוגיים לא עתרו בעקבות חקיקת חוק תובענות ייצוגיות לתיקון התביעה ולהרחבת היקף הקבוצה בהתאמה להרחבת העילות אשר בגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית על פי החוק.
בפסק הדין החלקי סקר בית המשפט בהרחבה את חומר הראיות שהונח בפניו וכלל, בין היתר, את דו"ח ועדת דנון, חוות דעת מומחים וסקרי דעת קהל. אשר להליך הפלילי קבע בית המשפט כי לעניין התובענה הייצוגית לא ניתן לבסס "ממצאים עובדתיים" על קביעות בית המשפט בהליך הפלילי, בין היתר משום שבאותו הליך לא נשמעו עדויות ולא הוגשו ראיות. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי הודאתה של תנובה בביצוע העבירות והכרעת הדין המרשיעה מהווים ראיות לחובתה גם בהליך שבפניו (בין כהודאת בעל דין ובין מכוח הוראת סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971).
כהערה מקדמית, המשליכה הן על עילות התובענה והן על הוכחת הנזק, קבע בית המשפט כי הוא אינו נדרש להכריע ב"שאלה המדעית" הנוגעת לקיומו של סיכון בריאותי בשתיית חלב המכיל סיליקון, וכי לצורך התובענה די לבחון את השאלה האם ניתן לשלול סיכון בריאותי כאמור. מחומר הראיות שהונח בפניו, כך קבע, ניתן ללמוד כי הגם שאין ראיה לכך ששתיית חלב המכיל סיליקון גרמה, או עלולה לגרום, נזק בריאותי מיידי לצרכנים, לא ניתן לשלול קיומו של סיכון בריאותי לטווח הארוך, בעיקר לגבי ילדים. בית המשפט הוסיף כי לגישתו הצרכנים היו זכאים לדעת שהחלב מכיל סיליקון בניגוד לחוק ולתקן הרלבנטי ועל כך שבנסיבות מסוימות לא ניתן לשלול סיכון בריאותי הכרוך בצריכתו, ועוד ציין כי לו היה עליו להכריע בשאלה המדעית כאמור הוא היה משיב עליה בחיוב נוכח קיומו של תקן אשר יש להניח כי הוא מבוסס על שיקולים של בריאות הציבור ואשר יש בו כדי להעביר את הנטל להוכיח העדר סיכון בריאותי אל המפר, ותנובה, כך קבע, לא עמדה בנטל זה.