השופטת ד' ברלינר:
1. העותרת, היא נגדת המשרתת בשירות קבע מזה כ-23 שנים. על פי החלטת שתי ועדות רפואיות, מיום 29.5.05 ו-22.6.05, נקבע כי היא בעלת פרופיל 21 בשל לקות נוירולוגית ויתר לחץ דם וכן בשל לקות פסיכיאטרית. בעתירה שבפנינו, טוענת העותרת כי רשויות הצבא חייבים לפטרה לאור מצבה הבריאותי והנפשי שכן פרופיל 21 משמעו אי כשירות לשירות. טיעונה המשפטי של העותרת נסמך בעיקרו על הוראת הפיקוד העליון 3.0112 (להלן: הפ"ע 3.0112) אשר קובעת כי "בצה"ל ישרתו רק יוצאי צבא שהם כשרים לשירות".
2. בתגובה לטענות העותרת טוענים המשיבים, המיוצגים על-ידי פרקליטות המדינה, כי הפ"ע 3.0112 מתייחסת לכשרות לשירות על-פי חוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון). חוק שירות ביטחון חל על שירות חובה ומילואים בלבד ואינו חל על שירות קבע. פרופיל 21 אצל אנשי קבע אינו מחייב שחרור, כי אם התאמת תפקיד למצב הרפואי, והראיה שבצה"ל משרתים מאות אנשי קבע בעלי פרופיל 21.
גם המערערת היתה עוברת תהליך של התאמת תפקיד, אלמלא העובדה שהיא הושעתה עוד לפני החלטות הועדות הרפואיות, וללא קשר אליהן. נגד העותרת הוגש כתב אישום ביום 3.5.04 (תיק בי"ד 108/04) ובו יוחסו לה 29 עבירות שונות שעניינן גניבת דלק בשווי של כ-900,000 ש"ח באמצעות זיוף שוברים, והעברתו לאחר עמו קשרה קשר. עד לדיון בפנינו הורשעה העותרת בחלק הארי של העבירות שיוחסו לה. עם הגשת כתב האישום הושעתה העותרת לתקופות שונות ובתאריך 29.11.05 הוצאה לחופשה ללא תשלום במסגרת השעייתה. כיוון שכך - לא היה טעם בהתאמת תפקיד חדש ההולם את הפרופיל הרפואי שנקבע לה. אם וכאשר יוחלט להציב את העותרת בשירות קבע, לאחר סיום השעייתה - תבחן התאמתה.
עוד טוענים המשיבים כי שירות בקבע מבוסס על התנדבות וכי העותרת רשאית להשתחרר מרצונה בכל עת אלא שהיא מעוניינת בפיטורים על-מנת להציל את גמלתה שכן היא אינה זכאית עדיין לקצבת פרישה.
דיון
3. שירותם הצבאי של חיילי קבע אינו מוסדר בחוק כלשהוא פרט לחוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן: חוק שירות הקבע (גמלאות)) אשר כשמו כן הוא, עניינו אך ורק נושא גמלתו של משרת קבע (ראה גיא י' זיידמן ואיל רז "מעמדו של משרת הקבע בצה"ל כעובד" עיוני משפט כג 291, 295 [2000]).
בסעיף 9 להוראת הפיקוד העליון 3.0501 (להלן: הפ"ע 3.0501) שכותרתה "שירות קבע בצה"ל" נקבע כי :
"היחסים שבין צה"ל לבין חייל בשירות קבע אינם יחסי עובד ומעביד. המשרת בשירות קבע הוא חייל בשירות סדיר, והיחסים בינו לבין צה"ל מושתתים על הוראות החוק הצבאי, על פקודות הצבא ועל פקודות אחרות שניתנות לו כדין".
כיון שכך, שומה עלינו לבדוק מה קובעות הוראות החוק הצבאי בכל הנוגע לפרופיל 21 ומה מהוראות אלו חל גם בעניינו של משרת הקבע.
4. עד שאנו מגיעים לדיון הקונקרטי אני רואה להפנות פעם נוספת לליקוי במצב המשפטי הנוכחי, שבו, בדלית ברירה, בית משפט זה, נדרש להכריע בהשגותיהם של אנשי קבע. בבג"צ 6651/05 שפירא נ' ראש אגף כח אדם במטכ"ל (טרם פורסם), שאל השופט א' רובינשטיין:
"האם מוצדק הימשכה של המציאות לפיה תיקיהם האינדיבידואליים של משרתי הקבע נידונים בבית משפט זה ולא במקום הראוי, הטבעי, וההוגן מבחינת עשיית הצדק הפרטני, ולוא בגלל האפשרות לשמוע ראיות - בית הדין לעבודה או בית המשפט לעניינים מנהליים? לדידי יש מקום להסדרת הנושא, והדברים נאמרים במשנה תוקף כשהמדובר בשוטרים ובסוהרים, שחלק מענייניהם כבר נדון בבית הדין לעבודה. כל זאת למצער מנקודת מבטם של החיילים, השוטרים והסוהרים, שבירור מלא עד תום של ענייניהם קשה במצב הנורמטיבי הנוכחי; אך איני מקל ראש גם בעומס שעתירות אלה יוצרות בבית משפט זה, שלא לכך נועד. לוא דעתי נשמעה, היה המחוקק נותן דעתו לשינוי המצב, ויפה שעה אחת קודם; בהיעדר שינוי חקיקתי, שהוא דרך המלך, תמהני אם לא תבוא שעה שלא יהא בה מנוס מפרשנות שיפוטית מתאימה" (ההדגשות במקור).
וראה בעניין זה בג"ץ 5770/05 ויזל נ' מפכ"ל המשטרה (טרם פורסם).
לענייננו
5. הפ"ע 3.0112 אשר כאמור, עיקר טיעונה המשפטי של העותרת נשען על האמור בה, קובעת בסעיף 2 כי בצה"ל ישרתו רק יוצאי צבא שהם כשרים לשירות. האם הוראה זו חלה גם על משרתי קבע או שמא, כדברי המשיבים, הוראה זו חלה אך ורק על חיילים בשירות חובה ומילואים? המשיבים מפנים לעניין זה לסעיף 1 לאותה הפ"ע אשר בו נאמר:
"
על-פי חוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, נקרא כל מיועד לשירות ביטחון וכל יוצא צבא לבדיקה רפואית, שעל פיה ייקבע, אם הוא כשר לשירות, בלתי כשר לשירות או בלתי כשר ארעית לשירות" (ההדגשה אינה במקור).
לאור הפתיח של הסעיף, סבורים המשיבים כי מאחר שהפ"ע 3.0112 ניתנה מכח חוק שירות ביטחון, ומאחר וחוק שירות ביטחון,
חל אך ורק על חיילי חובה ומילואים - הוא הדין גם לגבי הפ"ע 3.0112.
6. אין חולק כי חוק שירות ביטחון
אינו חל על משרתי קבע. יש הגיון בטענה כי הפ"ע 3.0112 היונקת את כוחה מחוק זה כפי שהיא מעידה על עצמה, לא התכוונה להרחיב את תחום חלותה, גם על משרתי הקבע.
ועוד: אפילו הייתי יוצאת מנקודת הנחה כי הפ"ע 3.0112 חלה על משרתי הקבע, הקביעה - "בצה"ל ישרתו רק יוצאי צבא שהם כשרים לשרות" - אינה בבחינת הוראה אופרטיבית לפיה יש
לפטר מי שאינו כשר לשירות. ההוראה קובעת את
התוצאה (לא ישרת מי שאינו כשר לשירות) אולם אינה מכתיבה
את הדרך שבה תושג תוצאה זו (לענייננו - פיטורין). גם הפסקת השירות בדרך אחרת, עולה בקנה אחד עם הדרישה כי לא ישרת מי שאינו כשיר לשירות.