החלטה
1.בקשה לאישור תובענה יצוגית שעניינה טענת המבקש כי במקרים שבהם חייבת המשיבה להשיב ללקוחותיה סכומי כסף, נעשה ההחזר בשיעור נומינלי, ללא תוספת הפרשי הצמדה וריבית.
עילות התביעה הן עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות והפרת חובת תום הלב.
בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה כך: "לקוחות מהם גבתה המשיבה סכומי כסף ביתר, בין בניגוד למוסכם ובין בניגוד לדין, אשר קיבלו ממנה החזר בגובה סכום הקרן בלבד וללא הפרשי הצמדה וריבית כדין" (עמ' 2 בבקשת האישור).
2.המשיבה (להלן גם "פלאפון") הגישה תשובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ותצהיר מטעם לארי אקרמן, סמנכ"ל הכספים במשיבה.
תצהיר משלים מטעמה הוגש ביום 21.9.2010 (להלן "התצהיר המשלים"), ותצהיר נוסף הוגש ביום 28.12.2010 (להלן "התצהיר הנוסף").
טענותיה העקריות של פלאפון הן כי אין חובה שבדין להשיב את הסכומים שנגבו שלא כדין, ככל שבכלל נגבו כאלו, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית; ויתרה מזו: מדובר בסכומים זניחים, שכן לפי תנאי הרישיון ההשבה מבוצעת בחשבונית החודש שלאחר מכן. כמדיניות כללית, פלאפון אינה מבררת את כלל התלונות שמציגים הלקוחות אלא מעדיפה להשיב ללקוח סכומים שונים, כמחווה שירותית, מבלי לברר את נכונות טענתו. פלאפון אינה יכולה להבחין בין המקרים שבהם התלונה מוצדקת לבין אחרים, אך בבדיקה מדגמית שערכה על 100 תלונות מצאה שרק ב-20% מן הפניות נמצאה חייבת בהחזר. על כן, בהכרח היענות לתובענה תגרום לפגיעה בקבוצה גדולה של לקוחות.
3.ביום 12.12.2010, כשמונה חודשים לאחר הגשת התובענה, החליט משרד התקשורת כי "החזר כספי יינתן למנוי בתוספת "הפרשי הצמדה וריבית" כהגדרתם בסעיף 1 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א – 1969, בעד התקופה שבין מועד גביית התשלום לבין מועד ביצוע ההחזר בפועל" (סעיף ו (2), עמ' 8 בהחלטה).
ובהמשך צוין כי "ההוראות בדבר "החזר כספי בגין חיוב יתר" יחולו על כל סוגי המנויים" (סעיף ו(6) בהחלטה).
כן נקבע כי תיקון הרשיון ייכנס לתוקף 3 חודשים מיום החתימה עליו.
בהחלטה מיום 10.3.11 נדחה מועד כניסת התיקון לתוקף ליום 13.5.2011.
טענות המבקש
4.המבקש לקוח של פלאפון החל מ- 3.8.2009, והצטרף לחבילת שירותים שכוללת שירות של "גלישת אינטרנט" (להלן גם "שירות הגלישה"), אך בקש לחסום את שירות הגלישה. חרף הסיכום חויב המבקש ב-6.81 ₪ בגין הגלישה. בעקבות תלונותיו, הוחזר הסכום במלואו, אך ללא תוספת ריבית והצמדה (בסך 5 אג'). המבקש הבהיר כי הוא גולש באמצעות רשת אלחוטית (להלן "Wi-Fi") ללא תשלום נוסף, על כן בקש לחסום את האפשרות לגלוש באמצעות הגישה הסלולארית של המשיבה. יתכן שהגלישה באמצעות הרשת הסלולארית נעשתה מבלי משים, לאחר שבקש לחסום את הגישה לכך.
המבקש התקין במכשיר הסלולארי שלו תכנה שבוחרת את דרך הגלישה באופן אוטומטי, ולכן לא יכול לדעת אם הוא גולש באמצעות הרשת הסלולארית או באמצעות WiFi. גם סנכרון אוטומאטי שמבצעת תוכנת המייל הארגוני גורם לאותה תוצאה. על כן יש לדחות את טענת פלאפון כי המבקש היה מודע באופן הגלישה. מכל מקום, גם אם ייפסל המבקש בשל כך מהיות תובע ייצוגי, לא יפגע הדבר בתובענה, שכן בית המשפט מוסמך להחליף את התובע הייצוגי.
5.המבקש טוען כי לפי הדין כל השבה צריכה להיות בערכים ראליים, כלומר בצרוף הפרשי הצמדה וריבית. לפי תנאי הרישיון היה על פלאפון להבחין בין החזרים שמקורם בגביית יתר לבין החזרים מסיבות אחרות. הואיל שלא פעלה על פי רשיונה, נבצר מפלאפון לטענתה להבחין בין סוגי ההחזר, והדבר מעביר את נטל ההוכחה לפלאפון הן להוכחת הקבוצה הן להוכחת הנזק. הקבוצה שהוגדרה על ידי המבקש כוללת רק את מי שזכאי להחזר, ולא את כל מי שהתלונן, ויש לדחות את טענת פלאפון כי באמצעות המחווה השירותית היא מתגברת על החיוב שבדין.
טענות המשיבה
6.פלאפון סבורה שאין למבקש עילת תביעה אישית, וגם אם תלונה אחת שלו מוצדקת, הרי זוכה פי כמה בגין התלונות שלא היו מוצדקות. גלישה באמצעות חיבור המכשיר לרשת האלחוטית נעשית באופן שונה לחלוטין מגלישה באינטרנט הסלולארי, והיא מחייבת את מחזיק הטלפון בבצוע פעולות מיוחדות. לפיכך, ככלל, אין מקום לטעות בדבר אופן הגלישה, אם באמצעות האינטרנט הסלולארי או הרשת האלחוטית. טענת המבקש כי התקין תכנה ייחודית הופכת את שאלת ידיעתו לשאלה אינדיבידואלית שאינה משותפת לחברי הקבוצה.
בקשר לקבוצה טוענת פלאפון, כי התלונות שנמצאו מוצדקות מהוות כחמישית מהתלונות, ועל כן הזיכוי השירותי עולה בהרבה על ההחזר הנדרש, והוא עונה על צרכי קבוצה גדולה בהרבה; כי מדיניות הזיכוי השירותי נעשית בהסכמת הלקוחות; כי הזיכוי נעשה לרוב עוד לפני הגבייה הבלתי מוסכמת, ומשום כך לא נוצר כל צורך בשערוך; כי התיקון בחוק ברשיון הדורש את שערוך ההחזר נכנס לתוקף רק ביום 13.5.2011, ורק ממועד זה חייבת פלאפון בהחזרים. אי התערבות הרגולטור עד כה מלמדת כי בהסדר שלילי עסקינן, ואין להתערב בו. תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה לבירור טענות המבקש, ולו משום שלא ניתן לבדוק היום את טענותיו בקשר לעבר, משום מדיניות הזיכוי השירותי שנקטה בה והיתה נכונה לזמנה.
7.פלאפון הוסיפה והפנתה לת"צ (מחוזי ת"א) 6557-06-10 הדס פינקלשטיין נ' החברה האמריקאית הישראלית לגז בע"מ (לא פורסם, 29.6.2011), ובקשה ללמוד ממנו כי כאשר מדובר בתשלום על פי מועדי ביצוע חוזיים ואין הסכמה על שיערוך, אין לבצע שיערוך. כמו כן, כאשר מדובר בסכומים נמוכים, אזי ציפיית הצדדים היא כי "ההתחשבנות" תהיה נומינלית.
דיון