פר"ק 37247-10-10 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ ואח' נ' sybil germany public co limited ואח'

1.מונחת בפניי בקשת המבקשת בה מתבקש בית המשפט להורות למפרק החברה לחתום בשם חברת Darklight Trading Limited (להלן: "דארקלייט"), חברת בת הנמצאת בבעלות מלאה של החברה ,על כתב ויתור לפיו מוותרת דארקלייט באופן בלתי חוזר מלא ומוחלט על תשלומי דיוודנד פירוק או כינוס בגין החזקותיה באגרות חוב (סדרה א') של החברה, וזאת לאור היותה חברה בשליטת בעלת השליטה בחברה, ובהתאם להוראות סעיף 52יד1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח – 1968 (להלן: "הסעיף" ו"חוק ניירות ערך", בהתאמה). עוד מתבקש בית המשפט להורות על השבת הסך אשר שולם לדארקלייט, בסך של 191,000 ₪, סכום אשר שולם לטענת המבקשת שלא כדין ובניגוד לסעיף.

2.המבקשת מנמקת את בקשתה שבהתאם להוראות הסעיף, חוב חברה המנפיקה כלפי חברה בשליטת בעל השליטה בחברה המנפיקה, הינו חוב נדחה אשר ישולם וייפרע אך ורק לאחר שהחברה המנפיקה פרעה את על התחייבויותיה כלפי הנושים האחרים במלואן, לרבות תשלומי ריבית והפרשי הצמדה. לטענת המבקשת חוב החברה כלפי דארקלייט הינו חוב נחות לחוב החברה כלפי שאר מחזיקי אגרות החוב, קרי מחזיקי אגרות החוב אשר אינם בשליטת המנפיקה ו/או בעלת השליטה בה ועל כן אינה זכאית לתשלומי דיוודנד פירוק או כינוס.

3.המפרק התנגד לבקשה. המפרק אינו מכחיש כי דארקלייט הינה חברת בת בבעלות מלאה של החברה שבפירוק. עם זאת טוען המפרק כי הסעיף עליו מתבססת המבקשת נחקק בשנת 2011; אגרות החוב שבגינן נותר חוב האג"ח נשוא הבקשה נרכשו בשנת 2008-2009; ומפנה לע"א 3195/12 הרמטיק נאמנות 1975 בע"מ נ' NBM ACQUISITION INC. (24.7.13) ("עניין ליטו גרופ") שם נקבע כי לסעיף אין תחולה רטרואקטיבית. עוד מפנה המפרק בעניין זה לתיק פר"ק 49258-07-12 19977-03-12 אייס אוטו דיפו בע"מ נ' עו"ד אמיר פלמר (21/8/14), שם קבע כב' השופט שילה כי יש לנהוג על פי עניין ליטו גרופ, ראו פסקה 6.9 לפסק הדין.

2.בנוסף ולחלופין טען המפרק כי גם אם יש תחולה לסעיף, אזי במקרה הנדון משמונה מפרק לחברה אין מדובר בחברה הנמצאת בשליטת בעלי השליטה שהיו לה קודם אלא היא נשלטת על ידי המפרק שלה. המפרק מדגיש כי הכספים אותם תקבל החברה לא ישמשו את בעל השליטה בחברה כי אם את נושיה. משכך – מבקש המפרק לדחות את הבקשה על כל חלקיה.

3.המבקשת הגיבה לתגובת המפרק וטענה כי אם תדחה בקשתה אזי המשמעות היא שחברת הבת הנמצאת בשליטה מלאה של החברה זכאית למעשה לעמוד בשורה אחת עם הנושים המובטחים (קרי יתר מחזקי האג"ח), ותוצאה כזו משנה הלכה למעשה את סדרי הנשייה בדין והופכת את קופת הפירוק, השייכת לנושים הלא מובטחים, כעומדת בשורה אחת עם הנושים המובטחים.

4.באשר לטענה כי לסעיף את תחולה רטרואקטיבית, מפנה לחלופין המבקשת לסעיף 6(ג) לחוק החברות התשנ"ט – 1999 וטוענת כי גם מכוח הוראת חוק זה יש להורות על הדחיית החוב כלפי בעל השליטה. המבקשת מפנה בעניין זה לע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (2009) [פורסם במאגרים].

5.הכנ"ר הגיש את עמדתו לבקשה והצטרף לעמדת המפרק. לטעמו, הסעיף אינו חל על המקרה שלפנינו כיוון שהאג"ח נרכש בטרם תוקן החוק. באשר לטענה החלופית של המבקשת, כי יש להפעיל את הוראת סעיף 6(ג) לחוק החברות טוען הכנ"ר כי טענה זו נזכרה לראשונה בתשובה לתגובה, ומפנה לה"פ 3655-07-11 הרמטיק נאמנות 1975 בע"מ נ' NBM ACQUISITION INC מפי כב' השופטת רונן, שם נקבע בין היתר כי קיים הבדל משמעותי בין הסעיפים, שכן לצורך החלת סעיף 6(ג) לחוק החברות יש צורך להוכיח כי התקיימו הנסיבות החריגות להרמת מסך ההתאגדות. הכנ"ר טוען כי במקרה שלפנינו לא נטען ולא הוכח כדבר הזה.

6.בנוסף טוען הכנ"ר כי בין יתר השיקולים שבסעיף 6(ג) לחוק החברות על בית המשפט לבחון האם יהיה זה "צודק ונכון" להשעות את החוב, שכן מדובר למעשה בסוג של עיצום כלפי בעלי המניות, עקב פעילות מטעמם שפגעה בנושים. במקרה שלפנינו טוען הכנ"ר כי אם יוטל אותו עיצום הוא יפגע לא בבעלי המניות אלא בנושים הרגילים של החברה, ועל כן הראציונל הטמון בהפעלת הסעיף לא חל במקרה שלפנינו. הכנ"ר גם הודף את טענת המבקשת לפיה אין מקום להעמיד את הנושים הרגילים והנושים המובטחים "בשורה אחת", ראו סעיף 5 לתגובה אליו אתייחס להלן.

ההכרעה