פס"ד בתביעת התובע לפירוק שיתוף בנכס מקרקעין הרשום על שם הצדדים, ובתביעת הנתבעת למינוי כונס נכסים להעברת זכויותיו של התובע בנכס על שמה

המדובר בתביעת התובע לפירוק שיתוף בנכס מקרקעין הרשום על שם הצדדים, ובתביעת הנתבעת למינוי כונס נכסים להעברת זכויותיו של התובע בנכס על שמה.

רקע

הצדדים נישאו בשנת 1997 ונולדו להם ילדים משותפים. הצדדים נפרדו בשנת 2014 וביום 7.4.16 ניתן פסק דין בעניין מזונות הקטינים וחלוקת הרכוש.

בפסק הדין הועמדו מזונות הקטינים על 7,245 ש"ח (בחלוקה פנימית בין הקטינים), כאשר מעבר לכך חויב התובע לשלם - במסגרת חובת המדור - את מחצית המשכנתא (כל עוד התובעת גרה בדירת הצדדים) ו-60% מעלות שכירת דירה (עד לתקרת השתתפות של 3,000 ש"ח) לאחר שדירת הצדדים תימכר. כן חויב להשתתף במחצית ההוצאות החריגות כמקובל. עוד נקבע, כי דירת הצדדים תימכר ותמורתה תחולק בחלקים שווים, ויתר נכסי הצדדים יאוזנו בחלקים שווים נכון למועד הקרע (13.5.14) בכפוף להתחשבנות מסוימת.

הנתבעת ערערה על פסק הדין, ובין היתר טענה כי אין לאזן את נכסי הצדדים ואת תמורת הדירה בחלקים שווים, כי שגה בית המשפט בהתייחס לסכומים מסוימים שיש להכליל במסת הנכסים לאיזון, כי סכום המזונות שנפסק נמוך מהראוי וטענות נוספות.

בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 7.7.16 הגיעו הצדדים למתווה מוסכם לפיו התובע יעביר לנתבעת את זכויותיו בדירה המשותפת, הנתבעת תיטול על עצמה את מלוא המשכנתא, ובית המשפט יקבע את הסכום שתשלם המערערת תמורת הזכויות בדירה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984 על יסוד נתונים שהוסכמו והשלמות טיעון, וכן יקבע אם בהינתן המתווה האמור יש מקום לשנות מסכום המזונות.

לאחר שמיעת טענות הצדדים קבע בית המשפט המחוזי, כי התובע יעביר לנתבעת את מלוא זכויותיו בדירה בהעברה אגב גירושין (סעיף 1 לפסק הדין), כי תמורת חלקו של התובע תשלם הנתבעת סך 570,000 ש"ח (סעיף 2 לפסק הדין), כי מכאן ואילך תהיה הנתבעת אחראית לבדה לפירעון חוב המשכנתא (סעיף 3 לפסק הדין), וכן כי סכום המזונות שנקבע בבית משפט זה יעמוד על כנו אך בנוסף יעביר התובע לקטינים, באמצעות הנתבעת, את מלוא קצבת הילדים המתקבלת בפועל, ככל שמתקבלת, מחו"ל.

אין חולק, כי הנתבעת לא שילמה את הסכום שנקבע בפסק הדין (570,000 ש"ח) אם כי החלה לשאת לבדה בהחזרי המשכנתא. ביום 15.12.16 הגיש התובע לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק הדין בטענה שהנתבעת הפרה את המתווה המוסכם. התובע ביקש, כי בעקבות ביטול פסק הדין "בית המשפט הנכבד יכריע האם יש צורך לקיום דיון נוסף או שמא יינתן פסק דין חלופי ומנומק שאינו על בסיס הסכמות הצדדים... ובו יכריע בית המשפט הנכבד בערעור שהגישה האישה". משמעות הבקשה היתה אפוא, ביטול פסק הדין - בשל העובדה שהנתבעת לא שילמה את הסכום שנקבע בפסק הדין - ודיון מחדש בערעור לגופו.

ביום 22.1.17 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. בהחלטה נאמר, כי התובע יכול לגבות את הסכום שחויבה הנתבעת לשלם (570,000 ש"ח) במסגרת הליכי הוצאה לפועל. כן נאמר, "אין צורך לומר כי ככל שהמשיב לא יחפוץ לגבות את החוב הפסוק בדרך של מכירת הדירה, כי אז זכויותיו במחצית הדירה נותרות על כנן, על כל המשתמע מכך".

התובע מפרש החלטה זו כמתייחסת אל פסק הדין מיום 7.7.16 - המבוסס על מתווה מוסכם - כאל חוזה או הסכם לפיו הנתבעת תרכוש את זכויותיו בדירה תמורת 570,000 ש"ח אשר הנתבעת הפרה, באופן המאפשר לו בחירה בין אכיפת החוזה - וגביית התשלום בסך 570,000 ש"ח; לבין ביטול החוזה - אז זכויותיו בדירה יישארו בבעלותו וכך הוא מפרש את המלים: "כי אז זכויותיו במחצית הדירה נותרות על כנן, על כל המשתמע מכך". לטענת התובע, כיון שאי-תשלום הסכום של 570,000 ש"ח מהווה הפרה יסודית של החוזה, הרי שזכותו לבטלו "בהתאם לסעיף 7(א) לחוק החוזים תרופות" (סעיף 124 לכתב התביעה). על הטענה לפיה משמעות החלטת בית המשפט המחוזי היא, שיש לראות בפסק הדין משום הסכם שהתובע זכאי לאכוף או לבטל חזר התובע גם לאורך סיכומיו: "אתם מתייחסים לפסק הדין הזה או מבינים מההחלטה שהמחוזי מתייחס לפסק דינו כהסכם? נכון" (עמוד 9 שורות 18-16 לסיכומי התובע); "אני מבין את הטענה שלכם שאומרת ככה, בית משפט המחוזי ראה בפסק הדין שלו כהסכם? נכון... בית המשפט המחוזי אמר לו אתה יכול לאכוף את ההסכם ולגבות 570 או לבטל את ההסכם ולהישאר עם הדירה וההסכם מבוטל? נכון מאוד" (עמוד 11 שורות 7-1 לסיכומי התובע).

ייאמר כבר כאן, כי פרשנות זו של התובע אינה חפה מספקות ובפרט בשים לב לכך שבקשתו נדחתה. הנתבעת טוענת, כי בית המשפט המחוזי כבר נתן פסק דין ביחס לזכויות בדירה, כי בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לבטלו, ואין לראות בפסק הדין - המשקף הכרעה שיפוטית ולא רק מתן תוקף להסכם - משום חוזה שיש למי מהצדדים זכות לבטלו. לטענת הנתבעת, בית משפט זה כלל לא מוסמך לדון בתביעת התובע לפירוק שיתוף שכן בית המשפט המחוזי כבר הכריע בעניין בפסק דין שבקשה לבטלו נדחתה.

לטענת הנתבעת, בהחלטה מיום 22.1.17 בית המשפט המחוזי התייחס ליכולתו של התובע לאכוף ולגבות את פסק הדין בהליכי הוצאה לפועל, ובמקביל ציין כי כל עוד הוא לא קיבל את התשלום אין הוא מחויב להעביר את הזכויות בנכס על שם הנתבעת (חרף הוראת סעיף 1 לפסק הדין) והן "נותרות על כנן, על כל המשתמע מכך". למעשה גם ב"כ התובע טענה בסיכומיה, כי מדובר בשאלה פרשנית לא פשוטה, ולשיטתה שלה דחיית הבקשה לביטול פסק הדין לצד הקביעה כי זכויות התובע בדירה "נותרות על כנן, על כל המשתמע" הן לכאורה "תרתי דסתרי" (עמוד 17שורות 27-25 לסיכומי התובע). אתייחס למחלוקת בין הצדדים בהמשך פסק הדין ואולם לצורך הדיון - ובשים לב לתוצאת פסק הדין - אני נכון לקבל את פרשנותו של התובע להחלטת בית המשפט המחוזי.

אין חולק, כי בעקבות החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 התובע לא הודיע על ביטול "החוזה" ולא נקט פעולה כשלהי בהקשר זה, הנתבעת שילמה את תשלומי המשכנתא החודשיים לבדה, ובחודש יוני 2017 הפסיק התובע לשלם את מזונות הקטינים.

לטענת הנתבעת, התובע הפסיק לשלם את המזונות לאחר שהוסכם ביניהם על קיזוז המזונות מחובה לשלם 570,000 ש"ח. מסיבה זו היא גם לא נקטה הליכי הוצאה לפועל לגביית המזונות ולא העלתה כל טענה בעניין. לטענת הנתבעת, בשלהי קיץ 2020 סברה שמלוא חובה לתובע קוזז ולפיכך בחודש אוגוסט היא פתחה בהליכי הוצאה לפועל לחידוש גביית המזונות.

התובע מכחיש מכל וכל את טענת הנתבעת בדבר קיומו של הסכם קיזוז. לשיטתו הפסיק לשלם את המזונות על דעת עצמו בשל קשיים כלכליים וללא כל הסכמה או תיאום עם הנתבעת. עוד טען, כי חוב המזונות שנצבר בוודאי לא מגיע לסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי (570,000 ש"ח). ביום 19.11.20 הגיש התובע את התביעה הנוכחית לפירוק השיתוף בדירה, וזאת על יסוד החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 לפיה (לשיטת התובע) הבחירה בין אכיפת המתווה המוסכם לביטולו מסורה בידו.

ביום 20.12.20 הגישה הנתבעת תביעה משלה, בה עתרה למנות את בא כוחה ככונס נכסים לצורך העברת זכויותיו של התובע בדירה על שמה, בטענה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מורה כי התובע "יעביר למערערת... את מלוא זכויותיו... בדירה" ללא התניה בביצוע התשלום של 570,000 ש"ח ומכל מקום כי תשלום זה כבר בוצע במסגרת קיזוז המזונות.

בתיק התקיימו מספר דיונים במסגרתם ניסה בית המשפט לסייע לצדדים להגיע למתווה מוסכם שגם ישקלל סיכונים וסיכויים, גם יחסוך לצדדים התדיינות בתיקים אלה ובתיקים נוספים (לרבות בהוצאה לפועל), וגם ישקף הגינות כלפי כל הצדדים. בסופו של דבר גם לשיטת הנתבעת, התובע הרי יקבל את מלוא הסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי (ואילו לשיטתו אם תתקבל התביעה הוא יצטרך לשלם את המזונות שהפסיק לשלם כשהם נושאים ריביות גבוהות), ואולם לשיטת התובע העיכוב בקבלת הסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי יחד עם עליית ערך הדירה, הופכים אפשרות זאת ללא כדאית עבורו. ברם, הצדדים לא הגיעו למתווה מוסכם, ובנסיבות אלה - ולאחר שהתקיים גם דיון הוכחות וגם דיון לשמיעת סיכומים בעל פה - ניתן פסק דין זה.

לאחר העיון במכלול החומר שבתיקים אלה ובתיקים הקשורים, ולאחר שבית המשפט התרשם ישירות מהצדדים ומעדיהם, סבורני כי יש לדחות את תביעת התובע ולקבל את תביעת הנתבעת באופן שיובא בהמשך.

הכרעה זו מתבססת על שלושה נדבכים. ראשית, בית המשפט סבור כי גרסתה העובדתית של הנתבעת בדבר קיומו של הסכם קיזוז מסתברת יותר מגרסתו של התובע, לפיה הפסיק לשלם את המזונות על דעת עצמו והנתבעת ישבה בחיבוק ידיים; שנית, בית המשפט סבור, כי גם אם לצורך הדיון נניח שהצדדים לא היו בקשר ולא כרתו בפועל הסכם קיזוז, לתובע לא היתה אפשרות משפטית לדרוש כיום את פירוק השיתוף, בין כיון שאיבד את זכות הביטול לפי סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ובין כיון שבחינת התנהלות הצדדים והמצגים שיצרו היתה מביאה למסקנה של כריתת חוזה בהתנהגות; שלישית, שורה של קשיים משפטיים נוספים, לרבות בכל הנוגע לפרשנות החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 ובכל הנוגע לטענות שטען התובע במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. שלושת הנדבכים מביאים לתוצאה אחת ונדון בהם אחד לאחד.

הנדבך הראשון: האם נכרת הסכם קיזוז

כאמור, במישור העובדתי סבורני כי גרסת הנתבעת בדבר קיומו של הסכם קיזוז מסתברת יותר מגרסת התובע, לפיה הפסיק על דעת עצמו לשלם מזונות בחודש יוני 2017 והנתבעת הבליגה ולא נקטה פעולות לגבייתם.

אכן, הנטל להוכיח את קיומו של הסכם כאמור מוטל על הנתבעת, ואכן אין בידה מסמך כתוב (לשיטתה מדובר בהסכם שגובש בעל פה), ויתכן שגם האופן בו פתחה את תיק ההוצאה לפועל בחודש אוגוסט 2020 (כשהוא מתייחס לכאורה למלוא הסכום הפסוק ללא הפחתת הסכום שקוזז) יכול במובן זה לפעול לחובתה. ואולם, כפי שיפורט, סבורני כי חרף האמור גרסתה מסתברת יותר, ובחינת גרסתה והסבריה תוך השוואתם לגרסתו של התובע והסבריו, מביאה למסקנה כי יש להעדיף את גרסתה על פני גרסת התובע.

כאמור, התובע טוען כי מחודש יוני 2017 החליט להפסיק לשלם מזונות על דעת עצמו בשל הרעה במצבו הכלכלי ללא כל הסכמה או אף הידברות עם הנתבעת.

ברם, על כך שבאותה התקופה ממש התקיימה הידברות בין הצדדים לא יתכן חולק. בדיון שהתקיים ביום 28.2.22 טען התובע, כי בשנת 2018 הנתבעת שלחה את מר פלוני - בעלה לשעבר של אחותה - "לדבר איתי להגיע להסדר לגבי המזונות". לטענתו, הוא דחה אותו, אישר כי אמנם יש לו חוב מזונות שהוא צריך להסדיר, אך עמד על כך ש-"להתדיין על הבית זה בנפרד" (עמוד 13 שורות 4-2 לפרוטוקול). על רקע טענה זו, ובהתאם לבקשתו, נשמרה לתובע האפשרות להעיד את מר פלוני בדיון ההוכחות.

ואולם, התובע בחר שלא לנצל את האפשרות שנשמרה לו לפי בקשתו, ולא הזמין את מר פלוני לעדות.

בדיון ההוכחות הוצגו הודעות דוא"ל ששלח מר פלוני לנתבעת בימים 15-13 ליוני 2017 בהם הוא מפרט כיצד עמד בקשר עם התובע "על מנת לבקש רשות להיכנס לעניין, ולבצע קיזוז בין החובות שביניכם. הוא הסכים שאדבר אתך בנוגע לקיזוז והסכים גם לקיזוז עצמו" (הוגש וסומן 1). התובע לא הכחיש את ההידברות עם מר פלוני, וגם לא את הטענה שההידברות התקיימה - כאמור בתכתובות - בחודש יוני 2017 בסמוך ממש למועד הפסקת תשלום המזונות (ולא בשנת 2018 כפי שטען בדיון שהתקיים ביום 28.2.22 וראו גם עמוד 22 לפרוטוקול). אכן, לשיטת התובע הסכמתו באותה העת לקיזוז לא התייחסה לקיזוז מזונות עתידיים מחובה של הנתבעת לשלם 570,000 ש"ח אלא לקיזוזים אחרים. ואולם, בהקשר זה העובדה שבחר שלא להזמין לעדות את מר פלוני (לאחר ששמר על זכותו להעידו) פועלת לחובתו (ראו ע"א 465/88‏‎ ‎הבנק למימון ולסחר בע"מ‎ נ' מתתיהו, פ''ד מה(4) 651, 659-658; פר"ק (מחוזי ירושלים) 8790-12-21 עו"ד רפאל שטוב נ' עו"ד עמית לדרמן (1.6.22); ת"א (מחוזי תל אביב) 48086-05-16 בכרך נ' זיקה תעשיות בע"מ (31.5.22)).

עוד אציין, כי המסמך שהציג התובע לביסוס טענתו לפיה ההידברות עסקה בקיזוזים אחרים (הוגש וסומן 2) אמנם מתייחס לקיזוזים שאינם נוגעים למזונות העתיד ולחובה של הנתבעת לשלם 570,000 ש"ח ואולם הוא פותח במילים: "להלן החשבון בקשר לחובות: על פי פסק הדין חייבת האישה לשלם 570,000 ש"ח על חשבון פירוק שיתוף. הסכום צבר ריביות שעל כן יהא חשבון בנפרד". אין ספק אפוא, כי ההידברות התייחסה גם לחוב זה. מכל מקום, בשונה מהאמור בדיון שהתקיים ביום 28.2.22 לא יתכן חולק כי בחודש יוני 2017 - ערב הפסקת תשלום המזונות - התקיימה הידברות בין הצדדים בנושא קיזוזים.

הוכח אפוא, כי הידברות בעניין קיזוזים אכן התקיימה - בשונה מגרסת התובע ביום 28.2.22 - בחודש יוני 2017 והתובע נמנע מהבאת מר פלוני לעדות לביסוס טענתו לפיה ההידברות וההסכמה לא נגעו לתשלום עבור הזכויות בבית. לדידי סמיכות הזמנים בין ההידברות שהוכחה לבין הפסקת תשלום המזונות, כמו גם אי-הבאת מר פלוני לעדות לגבי תוכן ההידברות, תומכים בטענת הנתבעת לפיה הפסקת תשלום המזונות היתה במסגרת הסכמה לקיזוז. ראיות נוספות להסכמה כאמור נמצאות הן בעדויות הישירות לגבי קיומה, הן בהתנהגות הצדדים החל מחודש יוני 2017 והן בראיות עקיפות נוספות.

הנתבעת העידה, כי ניסתה לקבל משכנתא על מנת לשלם לתובע את הסכום המוסכם (570,000 ש"ח), ולשיטתה היתה יכולה לקבל משכנתא - אף שהיתה חד-הורית - בהסתמך על תשלום המזונות. ברם, לשיטתה בשיחת טלפון עם התובע הוא אמר לה שסכום המזונות (שבאותה העת היה לשיטתה מעל 10,000 ש"ח בחודש) "כבד עליו" (עמוד 84 שורה 2 ועמוד 83 שורה 18 לפרוטוקול) והיא אמרה לו שאם יצבור חוב מזונות הדבר ימנע ממנה לקבל משכנתא: "אם אתה מפסיק עכשיו לשלם מזונות אתה לא יכול לצבור את זה כחוב אלי, אתה מפסיק לשלם אני לא אצליח להוציא משכנתא" (עמוד 83 שורות 20-19 לפרוטוקול). לטענת הנתבעת, על רקע הקושי הכלכלי של התובע, העובדה שאי-תשלום המזונות באופן סדיר לא יאפשר לה לקבל את המשכנתא הנדרשת לה לצורך העברת 570,000 ש"ח, וכן על רקע רצונו של התובע להימנע מהוצאת הקטינים מהבית (שם בשורות 22-21) הגיעו הצדדים להסכמה בדבר קיזוז המזונות כנגד חובתה לשלם 570,000 ש"ח.

אכן, יתכן שבית המשפט לא היה מבסס את הכרעתו על עדותה של הנתבעת לבדה, ואולם ראוי לציין כי בית המשפט התרשם שעדותה משדרת מהימנות, אין מדובר בעדות אמורפית בסגנון 'דיברנו בטלפון והסכמנו לבצע קיזוז' אלא בעדות מרובת פרטים (לרבות בכל הנוגע לנטילת המשכנתא), שחלקם עולים בקנה אחד עם דברים שטען התובע לרבות הקושי הכלכלי בו היה נתון באותה העת (קושי שלשיטתו הביא אותו להפסיק לשלם מזונות), כמו גם רצונו שהילדים יישארו בבית (כפי שטען כבר בבקשה שהגיש לבית המשפט המחוזי בחודש דצמבר 2016). אינני יכול לומר כי אותות האמת - או העדר-האמת - העולים מהעדות מצדיקים את דחייתה ולמעשה ההפך הוא הנכון. מכל מקום, אין זו עדות יחידה העומדת בפני עצמה אלא בעדות המשתלבת בעדויות ובראיות נוספות.

מעבר לעדות הנתבעת, לסמיכות הזמנים בין ההידברות על קיזוז להפסקת תשלום המזונות ולהתנהגות הצדדים "בזמן אמת" - כפי שתפורט מיד - סבורני כי יש לייחס משקל משמעותי לעדותו אחיה של הנתבעת מר אלמוני. מר אלמוני (עו"ד במקצועו) העיד, כי לאורך תקופה שמע מהנתבעת (אחותו) שהיא והתובע הגיעו להסכם קיזוז ולפיכך היא לא מקבלת מזונות בפועל, ומסיבה זו היא אף "ביקשה ממני הלוואה קטנה פה, הלוואה קטנה שם" (עמוד 85 שורות 9-8 לפרוטוקול). העד תיאר שיחות מקריות עם התובע, בעקבותיהן הציע לתובע לערוך התחשבנות בה יובהר אם הקיזוז כבר הסתיים והוא צריך לחזור לשלם מזונות, או שמא הקיזוז טרם הסתיים והנתבעת חייבת לו כספים:

"הנושא הזה [הסכם הקיזוז - ע"ש] עלה ודיברתי עליו ואמרתי לו תראה אתם לא מדברים ואתם לא מצליחים לדבר אחד עם השני על הנושאים האלה, בוא נעשה את זה אצלי חבל למשוך עם זה זמן, תעשה חשבון שלך, אני אדבר איתה נראה מה החשבון מהצד שלה ונגיע בסוף לאיזשהו מספר, או שאתה חייב עוד כסף על המזונות או שהיא צריכה להשלים לך כסף על הדירה אם המזונות לא מגיעים ונראה" (שם שורות 14-10 לפרוטוקול).

העד העיד, כי התובע מעולם לא הכחיש שאכן קיים הסכם קיזוז, וההתדיינות היתה לגבי גובה הסכומים בלבד (לדוגמה עמוד 88 שורות 17-13 לפרוטוקול). שיחות אלה התקיימו בחודש מאי 2019 (עמוד 89 שורה 27 לפרוטוקול), העד טען כי שלח לתובע הודעת דוא"ל ריקה על מנת שלתובע תהיה כתובת הדוא"ל שלו לצורך העברת תחשיב והודעה כאמור לכאורה לא הוכחשה. העדות היתה מרובת פרטים והרושם היה מהימן:

"השיחה לא התחילה בהסכם קיזוז אנחנו, אני חושב שוחחנו על זה חצי שעה, ככה הרכב עוד היה מונע, הפנסים דלוקים מהרכב שלו ושוחחנו על כל מיני עניינים... השיחה התקדמה לעוד נושאים וכשאני הרגשתי מהדברים שלו שאין שום תקשורת בניהם... אז אמרתי חבל, בוא תראה, כדאי לשבת לחשב את הדברים, הרי אתה מקזז מזונות... הוא אומר... אני לא משלם מזונות כי זה מתקזז עם מה שהיא חייבת לי על הדירה, זה דה פקטו, אז אמרתי בוא תראה צריך לחשב את זה, צריך לדעת כמה, שנדע כמה נשאר, אולי אתה צריך לשלם..." (עמוד 92 שורות 20-11 לפרוטוקול).

העד העיד, כי התובע לא השתמש במונחים משפטיים, ואף לא "בא ואמר, אישר שיש הסכם קיזוז, לא דיברתי איתו במונחים משפטיים, הוא אומר... אני לא משלם מזונות כי זה מתקזז עם מה שהיא חייבת לי על הדירה" (עמוד 92 שורות 19-17 לפרוטוקול). לשאלת בית המשפט: "התובע אישר בפניך שהיה הסכם שהיא לא משלמת על הדירה, הוא לא משלם מזונות ורק השאלה כרגע בשנת 2019, שנתיים, שלוש בתוך הסיפור הזה, מי עוד חייב למי" השיב העד בחיוב (עמוד 93 שורות 4-1 לפרוטוקול). בית המשפט התרשם לחיוב מעדותו של מר אלמוני ואינו רואה עילה לדחותה. לא למותר לציין, כי התובע הכחיש פגישה עם מר אלמוני ("לא נפגשתי אף פעם עם מר אלמוני"), אך טען שאכן היתה הידברות בטלפון בעניין קיזוז המזונות מחובה של הנתבעת כלפיו, ולשיטתו הוא התנגד לכך (עמוד 24 שורות 10-8 לפרוטוקול). התובע טען, כי כל שיחותיו מוקלטות ("יש לי את ההקלטה של הטלפון") אך הוא לא הציג את ההקלטה של השיחה האמורה. התובע גם טען, כי השיחה היתה לקראת סוף שנת 2019 (עמוד 23 שורה 7 לפרוטוקול), אך לכאורה הוצגה הודעת דואר אלקטרוני ריקה ששלח לו העד בחודש מאי 2019.

ואולם מעבר לסמיכות הזמנים בין ההידברות בעניין קיזוזים לבין הפסקת תשלום המזונות, ומעבר לעדויות הישירות של הנתבעת ואחיה מר אלמוני, התנהגות שני הצדדים בזמן אמת מהווה ראיה משמעותית מאוד לקיומה של הסכמה לקיזוז. לדידי, הן העובדה שהתובע הפסיק לשלם מזונות, והן העובדה שהנתבעת לא פעלה לאלתר לגבייתם, תומכים בכך שהדבר אכן נעשה בהסכמה. טענת התובע היא, שהוא בחר לעשות דין לעצמו והנתבעת בחרה לשבת בחיבוק ידיים, ושני הרכיבים של טענה זו אינם מסתברים בעיני.

אינני סבור שאדם ישר יחליט על דעת עצמו להפסיק לשלם מזונות לילדיו הקטינים כאשר פתוחה בפניו האפשרות לעשות זאת בצורה לגיטימית במסגרת הסכם קיזוז. המשפט העברי קובע כי "חזקה על אדם שאין הוא זונח את המותר ומעדיף עליו את האסור לו. אם פתוחות לפניו שתי דרכים, אחת אסורה ואחת מותרת, מעמידים אותו בחזקתו שהלך בדרך המותרת" (ח' כהן, "האדם בהלכה ובאגדה" בתוך חיים ה' כהן, מבחר כתבים, קציר עשור הגבורות (תשס"א) 105, 130), ובלשונו של התלמוד הבבלי "כיון דאיכא התירא ואיסורא לא שביק התירא ואכיל איסורא [כיון שיש היתר ויש איסור לא מניח אדם את ההיתר ואוכל את האיסור]" (חולין דף ד' עמוד א'). "המדובר הוא בפריזומפציות הבאות במקום ראיות, מעין ראיות אשר החוק מספק ואשר על כן אין בעל הדין חייב לחפש ולהביא אותן" (ע"א 384/61 מדינת ישראל נ' פסלר, פ"ד טז 102, 107). מסתבר בעיני כי הפסקת תשלום המזונות לילדיו הקטינים נעשתה במסגרת מתווה קיזוז מוסכם. במקביל, מסתבר עד מאוד, שאם הפסקת תשלום המזונות לא היתה מוסכמת, היתה הנתבעת פותחת תיק הוצאה לפועל לאלתר. אין כל סיבה להניח שהנתבעת היתה עוברת בשתיקה על הפסקה חד-צדדית של תשלום המזונות וגם בהקשר זה נאמר במשפט העברי: "כל מחילה בלי סיבה נחשבת כטענה גרועה ונגד חזקה שאין אדם מפסיד את שלו בידיים" (בית דין רבני (אזורי תל אביב) 355795-7 פלונית נ' פלוני (12.4.16)). חזקות אלה משקפות את טבע האדם, והתנהגות שני הצדדים מתיישבת יפה יותר עם הסכם קיזוז מאשר עם פעולה חד-צדדית ולא מוסכמת.

אכן, העובדה שבחודש אוגוסט 2020 פתחה הנתבעת תיק הוצאה לפועל המתייחס למלוא חוב המזונות, ללא התייחסות לקיזוז חוב של 570,000 ש"ח לכאורה אינה מתיישבת עם טענה בדבר הסכם קיזוז. על פני הדברים, אם אכן היה הסכם קיזוז הנתבעת היתה צריכה לפתוח תיק הוצאה לפעול רק ביחס לסכומי המזונות העולים על 570,000 ש"ח. בהקשר זה טענה הנתבעת, כי באותו השלב היתה אי-בהירות לגבי גובה חוב המזונות, ואם אכן היה גבוה או נמוך מחובה כלפי התובע (על כך העיד גם אחיה), ולשיטתה התיק נפתח באופן האמור כדי לקבוע את גובה החוב ואז ניתן היה לקזז את חובה כלפי התובע. אכן, העובדה שדבר קיומו של הסכם הקיזוז לא הוזכר במסגרת פתיחת תיק ההוצאה לפועל יכולה לעורר תהיות. עם זאת, העובדה שהתיק נפתח רק בחלוף תקופה ארוכה בה לא שולמו מזונות, ובשלב בו לטענת הנתבעת יתכן שכבר הסתיים הקיזוז יכולה לתמוך בגרסתה - שכן אחרת מדוע לא פתחה את התיק עוד קודם לכן? למעשה גם התובע - במסגרת תגובתו לפתיחת התיק וטענת הפרעתי שהעלה - טען מיוזמתו כי "לא בכדי המתינה הזוכה עם פתיחת התיק עד לחודש אוגוסט האחרון, שכן לפי חישוביה (המוגזמים והמופרכים) סכום החוב של המשיב כלפיה מתקרב לכאורה לסכום חובה כלפי המשיב, כך שקיזוז של הראשון כנגד האחרון היה מביא ליתרת זכות קטנה לטובת המבקש ובכך מאפשר למשיבה לקבל את מחצית הדירה השייכת למבקש" (נספח 24 לתצהיר התובע). לשני הצדדים היה ברור שמועד פתיחת התיק קשור לסוגיית הקיזוז, גם אם הדברים לא נאמרו בפירוש בבקשה.

אינני סבור, כי ניתן לדחות את הסברי הנתבעת לאופן פתיחת תיק ההוצאה לפועל, ומכל מקום באיזון הכולל, בהתחשב בסמיכות הזמנים בין ההידברות להפסקת תשלום המזונות, בעדויות הנתבעת ואחיה מר אלמוני, בהתנהלות בזמן אמת, בהימנעות התובע מהבאת מר פלוני לעדות (כמו גם בטענותיו שהובהרו כלא נכונות לגבי מועד ההידברות עם מר פלוני ויתכן שגם עם מר אלמוני), סבורני כי גרסת הנתבעת בדבר קיומו של הסכם קיזוז מסתברת יותר מגרסת התובע.

נדבך שני: ניתוח בהנחה שלא הוכחה כריתת הסכם קיזוז

כאמור, לדידי גרסת הנתבעת לפיה בין הצדדים נכרת הסכם קיזוז מסתברת יותר מטענת התובע לפיה לא נכרת הסכם כאמור, והוא הפסיק לשלם מזונות על דעת עצמו - וממילא ניתן היה להפסיק את הדיון כבר בשלב זה. ואולם, אפילו אם לצורך הדיון נניח באופן היפותטי שהצדדים לא דיברו ולא עמדו בקשר כלשהו מאז ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי ביום 22.1.17 ועד לפתיחת תיק ההוצאה לפועל, וממילא לא כרתו באופן פוזיטיבי הסכם קיזוז או כל הסכם אחר, עדיין לא היה ניתן להיעתר לתביעת התובע לפירוק שיתוף ומסתבר כי תוצאת ההליכים לא היתה שונה באופן מהותי.

כאמור, לטענת התובע משמעות החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 היא שיש להתייחס לפסק הדין מיום 7.7.16 כאל הסכם, כאשר בעקבות העובדה שהנתבעת הפרה את ההסכם ולא שילמה לו בתוך זמן סביר את הסכום הנדרש (570,000 ש"ח) ניתנה בידו הבחירה אם לאכוף את ההסכם (ולגבות 570,000 ש"ח) או לבטל אותו (ולהישאר הבעלים של הזכויות בדירה).

אפילו אם לצורך הדיון נקבל הנחה זו, לא יתכן חולק שגם לאחר שניתנה החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 התובע לא הודיע על ביטול ההסכם, נהנה מכך שהנתבעת משלמת לבדה את תשלומי המשכנתא (כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי) ובהמשך גם הסתמך עליו בהליכי הוצאה לפועל.

בהתאם לסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות) "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה". אין מדובר רק בהוראה פרוצדורלית אלא בהוראה מהותית. אם נפגע מהפרת חוזה לא מודיע על ביטולו בתוך זמן סביר "מאבד הוא את זכותו זו, והחוזה ממשיך להיות בתוקף" (ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 406) ובמקום אחר: "אי-ביטול החוזה תוך זמן סביר נחשב כויתור על זכות הביטול" (ע"א 7398/00 עו"ד גולדברג, כונס נכסים נ' ועד נאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי בתל-אביב יפו, פ"ד נז(6) 732, 744; ראו גם ‏ת"א (מחוזי ירושלים) 2025/08‏ טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' רג'בי (13.9.12)):

"נפגע המעוניין בכך רשאי לבטל את החוזה למן הרגע שבו נודע לו כי עומדת לרשותו עילת ביטול. 'רשאי' אמרנו - 'חייב' לא אמרנו. אכן, יש לאפשר לנפגע לשקול את צעדיו בקפידה, לבחון את האפשרויות הכלכליות והמשפטיות העומדות לרשותו, להיוועץ בגורמים שונים ולגבש את עמדתו... יחד עם זאת, אין הנפגע רשאי להשהות את החלטתו לעד. עליו לקבל החלטה בתוך זמן סביר, שאם לא כן - יאבד את ברירת הביטול. בניגוד לתרופת האכיפה והפיצויים, שהנפגע זכאי להפעילן בכל עת השימוש בתרופת הביטול כפוף - על פי סעיף 8 לחוק התרופות - למגבלת זמן: אין הנפגע יכול להפעיל את ברירת הביטול אלא בתוך זמן סביר... בחלוף פרק הזמן הסביר, ייחשב הנפגע כמי שוויתר על ברירת הביטול ובחר להותיר את החוזה על כנו" (ג' שלו וי' אדר, דיני חוזים - התרופות (תשס"ט) 650-649).

בענייננו, התובע לא הודיע לנתבעת על ביטול החוזה. הוא העיד מפורשות "לא הודעתי לאף אחד" (עמוד 48 שורה 26 לפרוטוקול). בסיכומיו ניסה התובע לטעון, כי יש לראות בעצם הגשת הבקשה לביטול פסק הדין לבית המשפט המחוזי משום הודעת ביטול (עמוד 34). לא ניתן לקבל טענה זו משורה ארוכה של נימוקים. מעבר לכך שלשיטת התובע עצמו, החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 היא שהקימה לו את זכות הביטול (שכן בלעדיה לא היה יכול "להודיע" על ביטול פסק דין) ואין כל טענה שלאחריה שלח הודעה כלשהי, גם לגופם של דברים התובע עצמו העיד כי כלל לא החליט לבטל את החוזה, ולשיטתו גם שנה ושנתיים לאחר החלטת בית המשפט המחוזי הוא היה יכול לפעול לאכיפת החוזה: "שאלה: לפני שנה, שנתיים, לא משנה לפני שההליכים התחילו, יכולת ללכת להוצאה לפועל על 570,000 ש"ח? תשובה: תמיד כן, תמיד יכולתי" (עמוד 49 שורות 22-20 לפרוטוקול). התובע עצמו העיד, כי כאשר מר אלמוני פנה אליו בשנת 2019 וביקש לבצע קיזוזים הוא השיב לו "חוב הבית הוא חוב נפרד שאני לא נוגע בו" (עמוד 24 שורה 10 לפרוטוקול). קרי: גם בשנת 2019 התובע לא טען שההסכם בוטל, שהדירה חזרה להיות משותפת ושאין לנתבעת חוב כלפיו. הוא טען, כי אכן קיים חוב וממילא שההסכם לא בוטל.

משמעות הדברים היא, שהתובע בחר "לשבת על הגדר". הוא לא הודיע על ביטול ההסכם ושמר על זכותו לאכוף אותו בלשכת ההוצאה לפועל. בנסיבות אלה, ובהתאם להוראת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות), התובע הפסיד את הזכות לבטל את ההסכם, ונחשב כמי שוויתר עליה. עוד יותר כך, שעה שלכל אורך התקופה הנתבעת ממשיכה לשאת לבדה - בהתאם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי - במלוא תשלום המשכנתא (אף אם לטענת התובע המשיך לשאת בעלות ביטוח המשכנתא בסכומים של עד כ-150 ש"ח בחודש). אך סביר, שאם התובע היה מודיע על ביטול ההסכם (בהתאם להנחה שהוא אכן היה יכול לעשות כן), הנתבעת היתה מפסיקה לפעול בהתאם להסכם ולשאת לבדה בתשלומי המשכנתא ודורשת ממנו לשלם את חלקו.

ולבסוף לא למותר להזכיר, כי גם הפעלת הזכות לבטל חוזה - ככל שקיימת כזו - כפופה לעיקרון תום הלב (ראו לדוגמה ע"א 1156/10 ‏האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, פ''ד סו(1) 167, 210) והנה החל מחודש יוני 2017 החל התובע גם הוא להפר את החוזה ולא לשלם מזונות כאשר לשיטתו שלו - שכאמור בפרק הקודם אינני יכול לקבלה - נעשה הדבר שלא בהסכמת הנתבעת, ומבלי להידרש לסוגיות המורכבות של הפרות הדדיות (ראו לדוגמה ע"א 1873/16 סויסה נ' הדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (16.7.18)) שורה ארוכה של הוראות חוק במשפט הישראלי מדגישה את החומרה היתרה המיוחסת להפרת החובה לשלם מזונות קטינים.

ניתן לסכם נקודה זו ולומר, כי גם אם לצורך הדיון נקבל את טענת התובע לפיה החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 פתחה בפניו את האפשרות לביטול פסק הדין מיום 7.7.16 הוא לא הודיע על ביטול פסק הדין בתוך זמן סביר ולמעשה לשיטתו בחר "לשבת על הגדר" תוך שמירת הזכות לפנות להוצאה לפועל "תמיד" לאכיפת פסק הדין וממילא וויתר בכך על האפשרות לטעון כיום לביטול החוזה (ועוד יותר כך בנסיבות בהן הנתבעת משלמת את המשכנתא). נמצא, כי גם אם לצורך הדיון נניח שלא נכרת הסכם קיזוז, התובע לא יכול כיום - בחלוף שנים ומבלי שניתנה אורכה לביצוע פסק הדין (וכאשר לטענת הנתבעת מלוא הסכום כבר קוזז) - להודיע כי הוא מבטל את ההסכם ועותר לפירוק השיתוף. די בכך כדי לדחות את תביעתו.

ואולם מעבר לכך, סבורני כי לא רק שהתנהלות התובע מונעת ממנו לטעון לביטול החוזה, היא גם תומכת בכך, שגם אם לצורך הדיון נניח שהצדדים כלל לא עמדו בקשר וממילא גם לא הסכימו פוזיטיבית ובאופן מפורש על קיזוז (הנחה שאינני סבור שיש לקבלה), ניתוח התנהגותם היה מביא לתוצאה דומה מאוד.

כאמור, אף שלשיטת התובע ההחלטה מיום 22.1.17 אפשרה לו לבטל את פסק הדין, הוא לא הודיע לנתבעת שבחר לעשות זאת ("לא הודעתי לאף אחד"). מנגד, התובע גם לא פעל לאכיפת ההסכם וגביית חובה של הנתבעת כלפיו (570,000 ש"ח). לשיטתו נמנע מכך כיון שהעריך שגביית החוב תחייב את מכירת הדירה, והוא רצה להימנע מכך לטובת ילדיו: "הסיבה שלא פניתי לביזיון בית המשפט או להוצאה לפועל באותו זמן זה... כי בעצם כל הפשרה שלי הייתה כיוון שהילדים שלי עברו זעזוע כבר גדול של גירושים והילדים שלי אני רציתי שימשיכו לשהות בדירתי" (עמוד 28 שורות 27-24 לפרוטוקול). בנקל ניתן לפרש סיטואציה זו - הימנעות מביטול ההסכם כמו גם הימנעות מאכיפתו תוך שהנתבעת נושאת בתשלום המשכנתא - כמתן אורכה לנתבעת לבצע את חלקה בהתאם להסכם. מכל מקום, זהו המצג שייצר התובע עת הוא טוען בריש גלי (לדוגמה בבקשת הביטול שהגיש לבית המשפט המחוזי), כי הוא אינו מעוניין לפנות את ילדיו מהדירה. כאמור, בחודש יוני 2017 הפסיק התובע לשלם מזונות והנתבעת לא פעלה לגבייתם. כאמור בפרק הקודם, לדידי נתונים אלה תומכים בגרסת הנתבעת לגבי כריתת הסכם קיזוז, ואולם אפילו נניח שהצדדים לא באו בדברים וכרתו פוזיטיבית הסכם כאמור, סבורני כי זהו ההסכם החדש שיצרו בהתנהגותם.

כידוע, "צדדים לחוזה רשאים להתנות עליו ולשנות את הוראותיו מבלי להיות מוגבלים לפרוצדורה או לצורה מסוימת דווקא. בין השאר, ייתכן שייווצר חוזה - או שתשונה הוראה מהוראותיו - על-ידי התנהגות הצדדים" (ע"א 4956/90‏ ‎ ‎פזגז חברה לשיווק בע"מ‎ ‎נ' גזית הדרום בע"מ, פ''ד מו(4) 35, 41-40; ע"א 4946/94‏ אגברה‏‎ ‎נ' אגברה‏, פ''ד מט(2) 508). התובע לא עמד אקטיבית על גביית התשלום שהנתבעת היתה חייבת לו, הנתבעת לא עמדה על גביית המזונות זהו ההסכם שיש לייחס לצדדים ולמצגים שהציגו. כשזו התנהגות הצדדים בפועל, הנתבעת לא היתה יכולה - לדידי - לפתוח תיק הוצאה לפועל לגביית מזונות ולטעון כי התובע מנוע מלטעון קיזוז (אף שככלל לא ניתן לקזז חוב כספי מחוב מזונות), והתובע אינו זכאי להודיע "פתאום" שהוא עומד על גביית החוב (אם כי כאן יתכן שהנתבעת זכאית לקזז את החוב כלפיה גם ללא הסכמה) או על פירוק השיתוף.

ואכן, כאשר באוגוסט 2020 סברה הנתבעת כי הקיזוז הסתיים היא פתחה תיק הוצאה לפועל, התובע התנגד בטענת פרעתי וטען מיד כי "לא בכדי המתינה הזוכה עם פתיחת התיק עד לחודש אוגוסט האחרון, שכן לפיה חישוביה (המוגזמים והמופרכים) סכום החוב של המשיב כלפי מתקרב לכאורה לסכום חובה כלפי המשיב, כך שקיזוז של הראשון כנגד האחרון היה מביא ליתרת זכות קטנה לטובת המבקש ובכך מאפשר למשיבה לקבל את מחצית הדירה השייכת למבקש מבלי לשלם תמורה בעבורה". התובע עצמו טען - מספר פעמים - כי הנתבעת כלל לא העלתה את הטענה בדבר קיומו של הסכם קיזוז עד לאחר הגשת התביעה. לטענת הנתבעת, התייחסות התובע לטענת קיזוז במסגרת טענת הפרעתי מלמדת כי הוא ידע שאכן נכרת הסכם כאמור, ואולם אפילו היינו מקבלים את עמדת התובע - וכפי שכבר נאמר בחלקו הראשון של פסק הדין לדידי לא ניתן לקבל את עמדתו - ההתייחסות לאפשרות הקיזוז בוודאי מלמדת שזו התבנית שנוצרה באמצעות התנהגות הצדדים.

ובשולי הדברים, למותר לציין, כי בטענת התובע בדבר רצונה של הנתבעת "לקבל את מחצית הדירה... מבלי לשלם תמורה בעבורה" אין כל ממש. הנתבעת טוענת כי זכותה לקבל את מחצית הדירה בדיוק בסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי, כאשר התשלום עבורה נעשה על דרך הסכמתה לוותר על מזונות קטינים בסכום חודשי העולה לטענתה על 10,000 ש"ח אשר התובע עצמו טען במסגרת ההליך הנוכחי שהתקשה לשלם באותה העת (זאת לצד נשיאתה לבדה בתשלומי המשכנתא).

נמצא, כי גם אם נקבל את טענת התובע לפיה החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 משמעה התייחסות לפסק הדין מיום 7.7.16 כאל הסכם שהתובע יכול לבחור לאכוף או לבטל, וגם אם לצורך הדיון נניח כי לא הוכח קיומו של הסכם קיזוז, עדיין התובע לא היה יכול להגיש את תביעתו לפירוק שיתוף באופן שהוגשה. ראשית: כיון שבהעדר הודעת ביטול במועד הוא כבר אינו יכול "להודיע" על ביטול ההסכם (ודי בכך כדי לדחות את תביעתו); שנית: כיון שניתוח מכלול ההתנהלות היה מביא למסקנה של שינוי ההסכם בהתנהגות.

הנדבך השלישי: האם אמנם יכול התובע לטעון לבטלות פסק הדין

כאמור, לדידי - והדברים מתבססים גם על ההתרשמות הישירה מהעדים - גרסתה של הנתבעת בדבר הסכם קיזוז מסתברת, ואף אם לצורך הדיון נקבל את טענת התובע לפיה לא נכרת הסכם כאמור, עדיין הוא לא הודיע על ביטול ההסכם במועד באופן שאינו מאפשר לו להגיש כעת תביעה לפירוק שיתוף, ומסתבר כי גם ניתוח התנהגות הצדדים היה מביא למסקנה של הסכם קיזוז שנכרת בהתנהגות.

ואולם מעבר ומעל לשני נדבכים אלה ישנו נדבך נוסף אשר "מרחף" מעל הדיון כולו. הדיון עד עתה התקיים תוך אימוץ הנחת התובע לפיה משמעות ההחלטה מיום 22.1.17 היא שיש להתייחס לפסק הדין מיום 7.7.16 כאל הסכם שהופר ואשר בידי התובע לבחור בין אכיפתו לביטולו. הנתבעת טוענת, כי הנחה זו אינה נכונה, ולמעשה לשיטתה פסק דינו של בית המשפט המחוזי שריר וקיים ובית משפט זה כלל אינו מוסמך לדון בתביעה לפירוק שיתוף. נוכח הקביעות בשני הנדבכים האחרים אינני סבור שצריך לקבוע מסמרות בסוגיה זו, ואולם היא אינה פשוטה וב"כ התובע טענה בסיכומים כי לשיטתה - שאינני מביע עמדה לגביה - ההחלטה מיום 22.1.12 היא לכאורה בבחינת "תרתי דסתרי".

פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.7.16 אינו רק נותן תוקף של פסק דין להסכם. הצדדים הסכימו על מתווה כללי עקרוני, ובית המשפט הכריע בהתאם לשיקול דעתו הן ביחס לגובה הסכום שהנתבעת תשלם לתובע והן ביחס להשפעתו על סכום המזונות (לרבות סוגיית הקצבה מחו"ל). בכפוף לפסק דין זה יתר טענותיה של הנתבעת כלפי פסק דינו של בית משפט זה נדחו.

לאחר שהנתבעת הפרה את חובתה לשלם את הסכום שנקבע, התובע לא סבר שהוא יכול לשלוח הודעת ביטול ולבטל את פסק הדין (שכן הבין שאין מדובר בחוזה בין צדדים), ולפיכך ביקש מבית המשפט המחוזי לבטל את פסק דינו. התובע עצמו טען בבקשה, כי אם אכן יבוטל פסק הדין יהיה צורך "להשיב את המצב לקדמותו" ומשמעות הדבר היא שיש לדון בטענות שהעלתה הנתבעת במסגרת ערעורה, ואשר נדחו כחלק מפסק הדין מיום 7.7.22: "בית המשפט הנכבד יכריע האם יש צורך לקיום דיון נוסף או שמא יינתן פסק דין חלופי ומנומק שאינו על בסיס הסכמות הצדדים" (סעיף 27 לבקשה).

בקשת התובע לביטול פסק הדין נדחתה (ולטענת הנתבעת די בכך כדי להביא לדחיית תביעתו הנוכחית), ואולם לשיטתו ההחלטה מיום 22.1.17 מאפשרת לו לבחור בין אכיפת ההסכם (גביית 570,000 ש"ח) לביטולו (והותרת הזכויות בדירה בידיו). ואולם שתי חלופות אלה אינן מתיישבות עם טענת התובע עצמו, לפיה אם אכן יבוטל פסק הדין יש צורך לדון בטענות הערעור שהעלתה הנתבעת לגופן. לטענת התובע בסיכומיו, יש לפרש את החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 כקובעת הסדר חדש ("ההחלטה היא פסק דין חדש") ולפיו נוכח התנהלותה החמורה של הנתבעת שהפרה את חובתה לשלם את הסכום שנקבע, בית המשפט המחוזי "העניש" אותה בכך שהותיר על כנה את דחיית ערעורה וגם אפשר לנתבע לבטל את פסק הדין מיום 7.7.16 מבלי לאפשר דיון בטענות הערעור (ראו עמודים 32-20 לסיכומי התובע ובפרט עמוד 32 שורות 15-12 ועמוד 30 שורות 16-14 לפרוטוקול). מבלי לטעת מסמרות לגבי פרשנות ההחלטה מיום 22.1.17 אינני סבור שניתן לייחס להחלטה הדוחה בקשה לביטול פסק דין משמעות כה מרחיקת לכת של "הענשת" הנתבעת (שתגובתה לבקשת הביטול כלל לא התבקשה).

ולבסוף, במסגרת נדבך זה טוענת הנתבעת כי התובע מושתק מלטעון שפסק הדין מיום 7.7.16 בוטל, לאחר שמסגרת טענת פרעתי שהעלה בהליכי ההוצאה לפועל הסתמך על פסק הדין, וטען כי בית המשפט המחוזי אפשר לנתבעת לרכוש את חלקו בדירה במחיר מופחת כיון שמחיר זה משקף את הפטור שניתן לו מתשלום עבור מדור. אכן, טענה זו התקבלה בהחלטת כבוד הרשמת גור אריה מיום 12.10.21 בה נקבע "קביעתי הינה כי על פי פסק דינו של כבוד בית המשפט המחוזי, פטור החייב מדמי המדור ממועד פסק הדין... בקשת החייב בטענת 'פרעתי' לפיה אינו חב בדמי מדור ילדיו מתקבלת". אכן, ישנו קושי בכך שבשנת 2020 התובע הגיש תביעה לפירוק שיתוף בנכס בטענה שההסכם בוטל, ובמקביל טוען בלשכת ההוצאה לפועל בשנת 2021 כי ההסכם פוטר אותו מתשלום מדור. עם זאת, אינני סבור שבהכרח נוצר השתק, שכן טענת התובע בלשכת ההוצאה לפועל היתה - והדברים נרשמו מפיו בזמן אמת - כי הנתבעת פתחה את תיק ההוצאה לפועל על יסוד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.7.16 ופסק דין זה אכן פוטר אותו מתשלום מדור. התובע גם הדגיש בזמן אמת, כי אם תתקבל טענתו בדבר בטלות ההסכם הוא אכן ישלם את רכיב המדור (עמוד 6 שורה 14 לפרוטוקול הדיון בלשכת ההוצאה לפועל ביום 5.10.21). מנגד, טענה זו של התובע מדגישה את המורכבות הנובעת מהאמור בפסקאות הקודמות, שכן אם אכן תתקבל טענתו לבטלות פסק הדין מיום 7.7.16 בהתאם לאיזה פסק דין הוא ישלם רכיב מדור? אם כוונתו לפסק הדין מיום 7.7.16 הרי שהוא אינו כולל רכיב מדור, אם כוונתו היא לפסק דינו של בית משפט זה מיום 7.4.16 הרי שכלפי פסק דין הגישה הנתבעת ערעור לרבות בסוגיית גובה תשלום המדור.

סוף דבר, ומכל הטעמים והנדבכים, אין בידי לקבל את טענת התובע לפיה "זכותו" להודיע על ביטול "ההסכם" - פסק דינו של בית המשפט המחוזי - ולדרוש את פירוק השיתוף בדירת הצדדים ולפיכך דין תביעתו להידחות. גרסת הנתבעת בדבר קיומו של הסכם קיזוז מסתברת יותר, הודעת ביטול לא נשלחה במועד שנקבע בסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות), התנהגות הצדדים מלמדת על כריתת חוזה בהתנהגות ועצם הטענה שיש לראות בפסק הדין משום חוזה שהתובע יכול לבחור לאכוף או לבטל אינה חפה מספקות.

תביעת הנתבעת

עם זאת, אינני סבור שהוצגה עילה להיעתר - בשלב זה - לתביעת הנתבעת למנות את בא כוחה "ככונס נכסים לצורך העברת חלקו של הנתבע על שם התובעת, וזאת במידה ולא יעביר בכוחות עצמו, לאלתר את זכויותיו בדירה של התובעת".

לשיטת הנתבעת, חובתו של התובע להעביר את זכויותיו בדירה על שמה נקבעה בסעיף 1 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.7.16 "המשיב... יעביר למערערת... את מלוא זכויות... וזאת בהעברה אגב גירושין". והיא עומדת בפני עצמה ואינה תלויה באמור בסעיף 2 לפסק הדין בו נקבע "תמורת חלקו של המשיב בדירה תשלם המערער למשיב סך של 570,000 ש"ח". עוד טוענת הנתבעת, "למעלה מן הדרוש, ואף שתמורת חלקו [של התובע - ע"ש] לא נקבעה כתנאי לביצוע פסק הדין... שילמה התובעת את תמורת חלקו בדירה" (עמוד 3 סעיף 9 לכתב התביעה בהתבסס על טענת קיזוז דמי המזונות).

אינני יכול לקבל את טענתה הראשונה הנתבעת, לפיה היא זכאית להעברת הזכויות על שמה ללא תלות בתשלום שהיא אמורה לשלם עבורן. סבורני, כי הדברים אינם מתיישבים עם לשונו של פסק הדין מיום 7.7.16 ("המשיב... יעביר למערערת... תמורת חלקו של המשיב תשלם המערערת"), או עם תכליתו. לדידי הדברים עולים גם מהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.1.17 שם נאמר מפורשות כי ככל שהתובע לא יגבה את חובה של הנתבעת "כי אז זכויותיו במחצית הדירה נותרות על כנן". דברים אלה של בית המשפט המחוזי מקשים לקבל את הטענה, כי גם אם התובע לא ייגבה את חובו הזכויות לא ייוותרו על כנן.

אשר לטענה החלופית, לפיה גם אם העברת הזכויות על שם הנתבעת תלויה בתשלום התמורה, הרי שזו כבר שולמה על דרך של קיזוז, טענה זו מתבררת בימים אלה במסגרת הליכי הוצאה לפועל, וממילא טרם הוכחה.

תיאורטית, אם חוב המזונות היה חוב קצוב, אחיד וקבוע, ניתן היה לשקול למנות מומחה אשר ייקבע אם חוב המזונות שטרם שולם אכן מקזז את מלוא התשלום עבור זכויות התובע בדירה ומהו מצב הדברים המדויק. ואולם, חוב המזונות כולל רכיבים שונים ומשתנים - כך לדוגמה נקבע בסעיף 31 לפסק הדין משנת 2016 כי הצדדים ישתתפו "בחלקים שווים בהוצאות הבריאות של הקטינים... בהוצאות שכר הלימוד המשולם למוסדות החינוך" - הצדדים אכן חלוקים לגבי גובה חוב העבר ומדובר בסוגיות, ובמחלוקות עובדתיות, שכבר מתבררות במסגרת תיק ההוצאה לפועל ורשם ההוצאה לפועל מוסמך לדון בהן.

בנסיבות אלה, הנתבעת תעדכן את גובה החוב אשר לשיטתה התובע חייב לה תוך התייחסות לקיזוז הסכום של 570,000 ש"ח (קרי: הנתבעת תחשב מהו לשיטתה חוב העבר, גם בשים לב להכרעות שכבר התקבלו במסגרת תיק ההוצאה לפועל ובתיקים הקשורים, תפחית ממנו את הסכום המקוזז לשיטתה ותעדכן את התיק). אין באמור כדי לפגוע בזכותה של הנתבעת לקזז כל סכום נוסף ככל שקיימת עילה לכך בדין. מטבע הדברים כל טענה שתהיה לתובע ביחס לתחשיב שמורה לו, והוא יוכל להעלותה כמקובל במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. ככל שייקבע שמלוא חובה של הנתבעת לתובע אכן קוזז, יהיה עליו לחתום על כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת זכויותיו בדירה על שם הנתבעת. ככל שהוא יימנע מעשות כן, תוכל הנתבעת לבקש מרשם ההוצאה לפועל לבצע רכיב זה של פסק הדין (ראו סעיף 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995).

עוד יובהר, כי משנקבע כי בין הצדדים נכרת הסכם קיזוז, הרי שאין מקום להוסיף על חוב המזונות ריבית פיגורים (בהקשר זה השוו בין היתר ע"ר (ירושלים) 874-03-15 א.ש.ל נ' ל.א (27.7.15)). ולכאורה אך סביר הוא, שלמצער ממועד הסכם הקיזוז (יולי 2017) יישא חובה של הנתבעת הפרשים "רגילים" ויופחת מדי חודש בחודשו בהתאם לגובה המזונות שהיו צריכים להשתלם באותו החודש (השוו סעיף 26 וכן סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) בדומה למצב בו היתה משלמת לו את הסכום האמור מדי חודש בחודשו. עם זאת, בהעדר טיעון סדור מטעם הצדדים בית המשפט לא ייקבע מסמרות.

למותר לציין, כי טוב מאוד יעשו הצדדים אם יבואו בדברים ויגיעו לסכום מוסכם, ובאופן זה יחסכו את המשך ההתדיינות בלשכת ההוצאה לפועל ויתכן שגם בתיקים נוספים. כאמור, נעשו מאמצים רבים להביא את הצדדים לפשרה מוסכמת, עיקר הפערים נבעו מהמחלוקות שהוכרעו בפסק דין זה, ויתכן שכעת יוכלו בסיוע באי כוחם להגיע לסכומים מוסכמים.

בהתחשב במכלול הנסיבות, בדחיית שתי התביעות, בהיקף ההתדיינות - שנדרש בעיקר ביחס לתביעת התובע - בטענות הצדדים לגבי שכר הטרחה ששולם ואופן התנהלות הצדדים במבט כולל, יישא התובע בהוצאות הנתבעת בסך 30,000 ש"ח בלבד.

ניתן היום, כ"ה אב תשפ"ב, 22 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.