פס"ד בשאלת ההסדרה המשפטית של האימהות לקטין שנולד בהליך פונדקאות בחו"ל

השופטת ג' לוין:

כיצד תוסדר משפטית האימהות לקטין שנולד בהליך פונדקאות בגיאורגיה, הנושא את המטען הגנטי של שני בני הזוג שיזמו את הליך הפונדקאות?

בשאלה זו עלינו להכריע בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע (כב' השופטת ר' קודלר-עיאש, ס"נ) בתמ"ש 42196-10-23 מיום 1.10.2024.

רקע והליכים

1.הקטינה, הניצבת במרכזו של ההליך לפנינו, נולדה ביום --- בהליך פונדקאות בגיאורגיה, הליך בו הופרו זרעו של המשיב וביצית של המשיבה, והעובר הושתל ברחמה של אם פונדקאית. המשיבים הם בני זוג נשואים, אזרחים ותושבים של מדינת ישראל, אשר פנו לבצע פונדקאות בגיאורגיה.

ההליך המשפטי להסדרת מעמד המשיבים כהוריה של הקטינה נפתח עוד לפני לידתה, ביום 24.10.2023. בהליך - שהוכתר כ"בקשה לקביעת הורות המשיבים" - התבקש צו לביצוע בדיקות גנטיות לפי נוהל חו"ל וקביעת הורות המשיבים. לבקשה צורף הסכם הפונדקאות בין המשיבים לפונדקאית הגיאורגית הגברת ---, אישור מהמוסד הרפואי בגיאורגיה אודות תהליך ההפריה וההיריון, ותצהירי המשיבים.

2.המדינה לא התנגדה למתן צו לבדיקה גנטית ולקביעת קשרי אבהות על יסוד תוצאותיה. כיוון שהאם הפונדקאית שוהה בחו"ל, התבקש בית המשפט להפנות את המשיבים לביצוע בדיקה גנטית על פי נוהל העברת דגימות DNA לחו"ל, כאשר נטילת הבדיקה מהיילוד תהא בנציגות ישראל בגיאורגיה, בכפוף להסכמת הפונדקאית. הפונדקאית תזוהה על ידי נציג דיפלומטי ותחתום בפניו על הסכמה לביצוע הבדיקה הגנטית ליילוד, הסכמה ליציאת היילוד מגיאורגיה לישראל לצמיתות, וויתור על הזכויות המוקנות לה כאם היילוד.

לגבי האימהות, עמדת המדינה הייתה כי נדרש הליך משפטי לכינון הורות של המשיבה, גם אם יוכח הקשר הגנטי של הקטינה אליה.

בתגובת המדינה (מיום 31.12.2023) הוסבר כי בהעדר חקיקה מוסדרת בנושא פונדקאות חו"ל ביחס למקרים מסוג זה, בהם מבוקש לכונן הורות בין היילוד לבין בת הזוג שהיא בעלת קשר גנטי אליו, בשל הצורך בניתוק הקשר עם האם הפונדקאית וקביעת בלעדיות האימהות, על מנת למנוע מצב של שלושה הורים לילד בו זמנית, נקבע בהמלצות הצוות הבין-משרדי שהוקם לבחינת הנושא משנת 2018, כי יש לעשות כן באמצעות צו הורות פסיקתי. מסקנות הצוות המקצועי אומצו על-ידי שר העבודה הרווחה והשירותים החברתיים, ובהמשך הנחה היועמ"ש כי התנאים שקבע הצוות המקצועי ישקפו את עמדת המדינה בהליכים התלויים ועומדים. לצד האמור נמסר כי בנסיבות בהן לשני בני הזוג קשר גנטי ליילוד, נקבעה הוראת מעבר שתוקפה עד ליום 1.2.2024, וממועד זה תיכנס לתוקפה דרישה לקבלת צו הורות פסיקתי. בהמשך הוארך תוקפה של הוראת המעבר עד ליום 1.4.2024.

3.מאחר שהמועד המשוער ללידת הקטינה היה בחודש אפריל 2024, ביום 17.3.2024 הגישה המדינה את עמדתה לגבי קביעת האימהות במקרה דנן.

המדינה חזרה והבהירה כי לעמדתה, אם קטין נולד מביצית של אישה אחת אולם נהרה ונולד על ידי אישה אחרת, יש צורך בהליך משפטי שינתק את הקשר המשפטי עם האם היולדת, יכונן את קשר האימהות המשפטית בין הקטין לבין האם הגנטית וימנע מצב של שלושה הורים. במסגרת ההליך המשפטי, יינתן צו אימוץ (ככל שהמשיבים יבקשו לכונן את ההורות באמצעות צו אימוץ) או צו הורות פסיקתי (ככל שהמשיבים יבקשו לכונן את ההורות באמצעות צו הורות פסיקתי). אם כינון ההורות יהיה בצו הורות פסיקתי, יהיה על מבקש הצו לעמוד בתנאים שנקבעו לכך בהמלצות הצוות הבין-משרדי.

4.ביום 6.4.2024 ניתן צו לביצוע בדיקה גנטית בנוהל חו"ל, וביום 22.5.2024 התקבלו תוצאות הבדיקה המאשרות כי המשיבים הם הוריה הגנטיים של הקטינה.

על יסוד תוצאות בדיקת הרקמות, ניתן (ביום 28.5.2024) פסק דין הצהרתי לפיו המשיב הוא אביה של הקטינה.

5.מעמדה של המשיבה כאימה של הקטינה הוסדר בפסק דין משלים מיום 1.10.2024.

בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופטת ר' קודלר-עיאש, ס"נ) פסק כי למשיבה עומדת הזכות כי לא יידרש כל תנאי נוסף מעבר להוכחה המובהקת של ההורות הביולוגית לצורך תביעת האימהות. נפסק כי התפיסה במשפט הישראלי היא כי הורות היא קודם כל הורות ביולוגית. הזיקה הגנטית היא דרך המלך, הדרך הטבעית והאינטואיטיבית לבסס הורות. לגבי ניתוק הקשר המשפטי בין האם היולדת (הפונדקאית) לבין הקטינה, התקבלה הצהרת הפונדקאית על ניתוק הקשר, הצהרה שעל בסיסה, בין היתר, ניתנה הסכמת המדינה לקביעת האבהות.

בית המשפט לענייני משפחה עמד על כך שעד ליום 1.4.2024 הנוהל הפנימי שהונהג על ידי היועצת המשפטית לממשלה בשנת 2021 קבע כי האימהות המשפטית נקבעת בהתאם לתוצאות הבדיקה הגנטית ולא נדרש צו הורות פסיקתי. זאת שעה שנותק הקשר המשפטי בין האם היולדת (הפונדקאית) ובין היילוד, לאחר שהפונדקאית חתמה על תצהיר כנדרש, בסמוך לאחר הלידה.

נפסק כי הבסיס המשפטי שהביא לכינון הוראה זו לא השתנה, והמחוקק לא קבע דבר בעניין. השינוי אותו מבקשת ב"כ היועמ"ש להחיל כעת הוא נוכח פקיעת תוקפו של הנוהל הפנימי. נפסק כי לו חפץ המחוקק לשלול אפשרות של קביעת אימהות על יסוד בדיקת רקמות, היה קובע זאת בחוק. הודגש כי המחוקק אמון על קביעת ההסדרים החוקיים, ובהיעדר הסדרים ברורים, הנסיבות נתונות לבירור והכרעה על ידי בית המשפט.

בית המשפט לענייני משפחה הוסיף וקבע כי אין לאפשר הפליה בין שני הורי הקטינה. שניהם הוריה הביולוגיים, אשר עקב מצב פיזי לא יכלו לשאת את ההיריון בעצמם. שניהם ההורים הגנטיים וטובת הקטינה מחייבת כי ההורות של שניהם כלפיה תיקבע באותה דרך, ללא יצירת מסלול משפטי שונה.

נפסק אפוא כי המשיבה היא אמה של הקטינה וכך יירשם ברשומות מדינת ישראל.

הערעור

6.בערעור מטעם המדינה נטען כי לצורך כינון הורותה של המשיבה, יש להגיש בקשה נפרדת לצו הורות פסיקתי או לצו אימוץ. המערערת חוזרת ומפנה להמלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי, אשר אומצו כעמדת מדיניות ע"י שר הרווחה והביטחון החברתי, וע"י שר המשפטים, והיועצת המשפטית לממשלה קבעה כי ניתן להציגן כעמדת המדינה בערכאות משפטיות.

על פי עמדת המדינה, לא די בתוצאות הבדיקה הגנטית לצורך קביעה אוטומטית של אימהות של המשיבה על הקטינה. מאחר שהקטינה נהרתה ונולדה על ידי אם פונדקאית, יש צורך בהליך משפטי שינתק את הקשר המשפטי בינה לבין הקטינה, ובמקביל יצור קשר אימהות משפטית בין הקטינה לבין המשיבה, שמביצית שלה נולדה הקטינה.

7.לתמיכה בעמדה זו מפנה המערערת לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק הפונדקאות") הקובע כי רישומה של האם המיועדת מתאפשר רק לאחר מתן צו הורות. בהליך המשפטי של מתן צו הורות, ההורות אינה נקבעת אוטומטית בהתאם לזיקה הגנטית, ונבחנים עמדתה של האם הפונדקאית וטובתו של היילוד. נטען כי יש ליישם את הרציונליים הקבועים בחוק הפונדקאות, מכוח קל וחומר, בהליך פונדקאות חו"ל לגביו לא חוקק הסדר חוקי. זאת משום המורכבות בקביעת אימהות ביחס ליילוד שנולד בהליך פונדקאות, ומשום שבהליך שנערך מחוץ לישראל לא מתקיימים מנגנוני האיזון הנשמרים בקפדנות בהליכי פונדקאות בארץ.

8.המדינה מזהירה כי מתן סעד הצהרתי לאימהות על יסוד קשר גנטי עלול לפגוע בוודאות המשפטית, החיונית בהליך רגיש כהליך פונדקאות, ובהליכי תרומת ביציות בכלל. ניתוק הקשר המשפטי עם האם היולדת, בדרך של צו הורות פסיקתי, יביא לוודאות.

לטענת המדינה, קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי, על סמך קשר גנטי, מעלה חשש לקיומם של שלושה הורים פוטנציאליים ליילוד, בה בעת. זאת, כיוון שעל פי הדין בישראל, האם היולדת, ולא בעלת המטען הגנטי, היא אמו של היילוד. לביסוס הטענה מפנה המדינה לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010.

9.לעמדת המדינה, קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי על סמך הקשר הגנטי חושפת את היילוד לסיכון מוגבר. קבלת הסכמת האם היולדת לאחר הלידה לוויתור על זכויותיה כלפי היילוד והצהרתה לפני קונסול ישראלי, כפי שדורשת המדינה במקרים המתאימים בהליכי פונדקאות בחו"ל, משרתת את טובת היילוד ומונעת טענות עתידיות כלשהן מצד גורמים מחוץ לישראל.

המדינה מוסיפה וטוענת כי במסגרת הליך למתן צו הורות פסיקתי, ניתן לבחון את טובת היילוד ואת טובתם של צדדים שלישיים, דבר הנדרש בהליכי פונדקאות. נמסר כי בנוגע לצווי הורות פסיקתיים כאשר יש לאם המיועדת קשר גנטי ליילוד, הבקשה לצו הורות פסיקתי תיבחן "באופן מרוכך".

10.המדינה סבורה כי מסלול שונה לכל אחד מההורים אינו יוצר אפליה. אמנם שניהם בעלי המטען הגנטי, אך בניגוד לאב הגנטי, בהליך פונדקאות יש ליילוד שתי אימהות פוטנציאליות, ולכן לגבי האם יש לקבוע בהליך שיפוטי את בלעדיות ההורות.

לשיטת המדינה, אין די בתצהיר של הפונדקאית בנציגות ישראל בחו"ל כדי לנתק את הקשר המשפטי בין הפונדקאית לבין הקטין, ויש להביא את הדברים לבית המשפט שיבחן את המסמכים הרלוונטיים וישתכנע כי לא הייתה פגיעה בזכויות הפונדקאית, וכי הסכמתה ניתנה שלא בכפייה, וזכויותיה נשמרו. הודגש כי קבלת הסכמת האם הפונדקאית לאחר הלידה לוויתור על זכויותיה כלפי היילוד, והצהרתה בפני נציג קונסולרי, כפי שנעשה לדרישת המדינה בהליכי פונדקאות בחו"ל, משרתים את טובת הקטינים ומונעים טענות כלשהן בעתיד מצד גורמים מחוץ לישראל, אך אינם מנתקים כשלעצמם, קשר משפטי של הורות בין הפונדקאית לבין היילוד.

התשובה לערעור

11.המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. לטענתם, כל עוד לא הוסדר בחקיקה נושא פונדקאות חו"ל, לא ניתן להכפיף את המשיבים להוראות חוק הפונדקאות בישראל. לו רצה המחוקק לעשות כן, היה קובע זאת במפורש. נטען כי להמלצות הצוות המקצועי ולוועדת מור-יוסף אין כל תוקף מחייב כלפי בית המשפט.

המשיבים סבורים כי קיים טעם לפגם בהחלת המנגנונים של חוק הפונדקאות באופן חלקי, על האישה בלבד, בעוד שבחוק הפונדקאות אין הבדל בין גבר לאישה לעניין מתן צו הורות, ומדובר באפליה מגדרית פסולה.

12.המשיבים מוסיפים וטוענים כי טובת הקטינה מחייבת הכרה ורישום מהיר של האימהות, מכוח הזיקה הגנטית. הליך משפטי נוסף ומיותר יביא לפגיעה קשה בטובת הקטינה ובמשיבים. משוויתרה הפונדקאית על זכויותיה וחובותיה כלפי היילוד, די בכך כדי לייתר בירורים נוספים, ואין צורך בהליך נפרד של ניתוק הקשר.

המשיבים תמהים מה השתנה ביום 1.4.2024, המצדיק שינוי בעמדת המדינה, שעד אז לא ראתה מניעה להסדיר באימהות על יסוד זיקה גנטית ופסק דין הצהרתי. נטען כי המשיבים התחילו את הליך הפונדקאות בשנת 2023 כשהם מסתמכים על המצב החוקי שהיה אז.

השלמות טיעון

13.בעקבות הדיון ביום 22.1.2025 הפנינו למדינה כמה שאלות על מנת להבהיר ולדייק היבטים שונים הנוגעים הן לפן המעשי של פונדקאות חו"ל, והן לעמדה המשפטית של המדינה.

במסגרת המענה של המדינה לשאלות, נמסר כי בנסיבות של פונדקאות מחוץ לישראל, יש להגיש בקשה ע"י ההורה הביולוגי ובן או בת זוגו ויש לצרף תצהירי המבקשים, הסכם פונדקאות, תעודת לידה, הוכחה לזיקה גנטית לאחד מהמבקשים, מסמכים ואסמכתאות להוכחת משך הקשר הזוגי (18 חודש טרם ההוריה) והכוונה המשותפת להורות, הוכחת חוקיות הליך הפונדקאות במדינה הזרה, תצהיר ויתור האם הפונדקאית שנחתם בפני נציגות ישראל לאחר הלידה או פס"ד של בית משפט במדינה הזרה המנתק את הקשר ההורי עם האם הפונדקאית לאחר לידת התינוק.

כאשר הוכח קשר גנטי לבת הזוג של ההורה הביולוגי (כפי המשיבה בענייננו) תיבחן הבקשה בהתאם לתנאים המרוככים הבאים:

תנאי הגיל הוא 18 עד 54. מתחת לגיל 18 יידרש תסקיר מטעמים טיפוליים. אם אחד מבני הזוג או שניהם מעל גיל 54 - תישקל עריכת תסקיר על פי הנסיבות הקונקרטיות;

היעדר רישום פלילי והוצאת ילדים קודמים, ובמקרים המתאימים, יביא משרד הרווחה לבית המשפט מידע רלוונטי;

חתימה על הסכם הורות/פתיחת תיק פונדקאות משותף/חתימה משותפת על הסכם הפונדקאות;

תנאים שלא יבחנו הם תושבות ומשך הקשר הזוגי.

המדינה סבורה כי מחובתה לבחון את התנאים הבסיסיים ולהתערב במקרים המתאימים, לצורך שמירה על טובת הילד.

הוסבר כי צו ההורות הפסיקתי, תחולתו ממועד ניתוק הזיקה ההורית עם הפונדקאית, ולא ממועד הלידה.

לשיטת המדינה, התנאים המרוככים הם תנאים מקלים מאוד ולא ניתן לוותר עליהם מטעמים הכרוכים בטובת הילד, ולכן הם תנאים הכרחיים לכינון הורות.

הובהר כי במצב של אי עמידה בתנאים, לא תסכים המדינה לצו הורות פסיקתי ותשקול, במקרים המתאימים, הסכמה לכינון הורות באמצעות צו אימוץ.

14.המדינה מצדיקה את ההבחנה בין הדרישות מהאם הגנטית לדרישות מהאב הגנטי, בכך שאימהות אינה שאלה של קשר גנטי בלבד, וייתכן פיצול בין האם היולדת לאם הגנטית.

בהינתן שעניין ההורות - הן של האב הגנטי שכבר נרשם כאב על בסיס פסק הדין ההצהרתי, והן של האם הגנטית - מובא לפני בית המשפט ומשרד הרווחה, הרי שכל עניין שיתעורר הנוגע לטובת הילד ייבחן ממילא על ידי גורמי הרווחה.

לטענת המדינה, הצדקה להבחין בין הדרישות שהגבר בעל הקשר הגנטי לקטין נדרש לעמוד בהן, לבין הדרישות שהאישה בעלת הקשר הגנטי לקטין נדרשת לעמוד בהן, נלמדת גם מחוק הפונדקאות. בפונדקאות שמתבצעת לפי חוק הפונדקאות בישראל, תנאי לקיום ההליך הוא קשר גנטי של לפחות אחד ההורים המיועדים ליילוד. לעומת זאת, בפונדקאות חו"ל המדינה אינה מעורבת כלל, אלא בדיעבד, לרוב לקראת הלידה. לכן, נדרשת הוכחת קשר גנטי לטוען לאבהות.

15.המדינה מבהירה בתשובותיה כי לא ניתן "לייבא" לתוך ההליך של פסק דין הצהרתי על הורות את הדרישות והבדיקות הנבדקות במסגרת צו ההורות הפסיקתי. עם זאת, לעמדת המדינה ניתן לאחד בין הליך הבקשה למתן צו לבדיקה גנטית לקשרי משפחה להליך הבקשה לצו הורות פסיקתי, כך שלא יידרשו שני הליכים נפרדים, וניתן להביא לקיצור ההליכים ביחס לאם הגנטית. הבקשה יכולה להיות מוגשת כבקשה לצו לבדיקה גנטית ולצו הורות פסיקתי. המשך ההליכים יתנהל כפי שהתנהל עד כה בתיקים אלה, ולתיק יוגשו תעודת לידה, תצהיר ויתור הפונדקאית בפני נציג ישראלי בחו"ל ו/או פסק דין במדינה הזרה, המנתק את הקשר ההורי בין היילוד לפונדקאית, ויתר המסמכים שיידרשו בנסיבות כל תיק. לאחר הוכחת הקשר הגנטי למגישי הבקשה, יתבקש בית המשפט להעביר את התיק לטיפול משרד הרווחה שיבחן את התנאים לצורך מתן צו הורות פסיקתי לאם הגנטית, לאחר רישום היילוד במרשם האוכלוסין.

16.ביום 23.4.2025 התקיים דיון בו השלימו הצדדים את טיעוניהם. במסגרת טיעוני המשיבים, הם לא התנגדו לכך שבמסגרת הליך של פסק דין הצהרתי, בית המשפט יבחן את המסמכים שנוגעים לפונדקאות, ויורה על ניתוק הקשר המשפטי עם הפונדקאית. עם זאת, הם התנגדו מכל וכל לכך שהאם המיועדת תזדקק לצו הורות פסיקתי, כצו המכונן את ההורות. הם הדגישו כי צו הורות פסיקתי לא נוצר למקרה כזה ואי אפשר להחיל אותו על אם מיועדת עם זיקה גנטית.

דיון והכרעה

17.עניינו של הערעור בהסדרת מעמדה של אם מיועדת בעלת זיקה גנטית לילד שנולד בהליך פונדקאות שנערך מחוץ לישראל. הערעור נוגע לדרך המיסוד המשפטי של מעמדה כהורה.

"בספר החוקים הישראלי אין כיום הגדרה מפורשת וברורה הנותנת מענה לשאלה מיהו 'הורה'... באופן דומה, אין בחוק קריטריונים המבהירים מהן הנסיבות שבהן יוכר אדם כהורה לילד" (דברי כב' הנשיאה א' חיות בדנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום 25.7.2022)).

בספר החוקים הישראלי אין גם מענה כללי לשאלה כיצד לברר ולקבוע הורות וכיצד למסדה משפטית.

18.המשפט הישראלי מכיר בארבעה אדני הורות: הורות מכוח זיקה גנטית; הורות מכוח זיקה פיזיולוגית; הורות מכוח אימוץ; והורות מכוח "זיקה לזיקה". הזיקה הגנטית היא המודל המוכר והנפוץ ביותר להורות (דנ"א 1297/20, שם, פס' 19-18 לפסק דינה של כב' הנשיאה א' חיות). אכן, נקודת המוצא של ההורות היא הזיקה הביולוגית לילד – הולדה ולידה. מקובל לראות בה הורות "טבעית" בה עצם הלידה מכוננת את ההורות ולא נדרש הליך מיסוד משפטי. לצידה מוכרת, מקדמת דנא, הורות מכוח אימוץ, וזו קבועה בחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, ובו מוסדר הליך המיסוד המשפטי שלה, המכונן את ההורות.

19.עם התפתחות טכניקות רפואיות של פריון והולדה, והיכולת הרפואית להפריד בין האימהות הגנטית לאימהות הפיזיולוגית, נוצרה מורכבות ובעקבותיה הצורך להגדיר אימהות ולקבוע את דרך המיסוד המשפטי שלה. בעוד שבהולדה "טבעית" האם הגנטית היא גם האם היולדת, והיא אף עתידה לשמש כהורה פסיכולוגי ומטפל, לא כך במצבים בהם נדרש "סיוע" אימהי: תרומת ביצית או אישה נושאת.

מבחינה ביולוגית, קיים דמיון בין שני המצבים של "הסיוע" - בשניהם מתפצל התפקיד הביולוגי של האם בין בעלת הביצית לבין נושאת ההיריון. אך מבחינה חברתית והסכמית, מדובר במצבים שונים בתכלית. ההסדר של תרומת ביצית נועד לתת פתרון למצב בו לאישה המבקשת להביא ילד אין ביציות פוריות. הסדר של פונדקאות נועד לתת פתרון לאשה שאינה יכולה לשאת היריון.

20. החוק הישראלי נותן מענה פרטני לכל אחד מהמצבים האלה, מענה הנגזר מההקשר החברתי ומהתכלית של כל אחד מהפתרונות הרפואיים בסיוע גורם שלישי.

לגבי תרומת ביצית, חוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, קובע כי "יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין" (סעיף 42 לחוק). בכך ניתן מענה ברור לשאלת האימהות במצב של תרומת ביצית.

באשר לפונדקאות, חוק הפונדקאות אינו נותן מענה ברור לשאלה מיהם ההורים (בעת לידת הקטין), אלא מתמקד בהיבטים המעשיים ובהסדרה המשפטית של ההורות. סעיף 10(א) לחוק קובע כי עם לידתו יהיה הילד במשמורת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו ועובד סוציאלי ישמש אפוטרופוס. סעיף 11 לחוק מפרט את המתווה של צו הורות וסעיף 12(א) קובע כי "עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים של הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין".

21.ההסדרים המשפטיים נגזרים מהכוונה והתכלית של כל טכניקת הולדה וסוג הסיוע האימהי שהיא מעניקה. דומה כי העדר כוונה לשמש הורה (חברתי ופסיכולוגי) ולגדל את היילוד מהווה בסיס לשלילת המעמד ההורי מתורמת הביצית ומהפונדקאית. בתרומת ביצית הדבר נעשה "אוטומטית" ללא הליך משפטי. לא כן בפונדקאות. הזיקה הגנטית, הכוונה וההסכמה אינם מעניקים מעמד "אוטומטי", אלא מתחייב הליך משפטי שבסופו צו הורות. הדבר נעוץ, כך נראה, במורכבות והרגישות של הפרקטיקה של פונדקאות. לצד המורכבות שבפיצול הביולוגי של האימהות, היא מעוררת מורכבות אתית, מוסרית ואנושית. ההליך השיפוטי המתנהל בסיומו של הליך הפונדקאות, למתן צו הורות, נועד להתמודד עם מורכבויות אלה, ולהבטיח את תקינות ההליך ואת האינטרסים והזכויות של האם הנושאת. עד מתן צו ההורות, קיים פתח לאם הנושאת לחזור בה מההסכם ולקבל מעמד של אם (סעיף 13(ג) לחוק). פתח זה נסגר עם מתן צו הורות, ובכך הצו מנתק ניתוק מוחלט את הקשר המשפטי של האם הנושאת כלפי היילוד.

נוכח השוני הרב בין תרומת ביצית לפונדקאות, הסדרים שמספקים פתרונות למצבים שונים בתכלית, קשה להקיש מהסדר אחד למשנהו. לענייננו, ניתן לקבל השראה מההסדר המשפטי של פונדקאות בישראל.

22.ענייננו עוסק כאמור בפונדקאות חו"ל. המחוקק לא קבע עד היום הסדרים משפטיים לפונדקאות המבוצעת מחוץ לישראל.

בשנת 2012 ניתנו המלצות של הוועדה להסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל בראשות פרופ' שלמה מור יוסף, שמינה שר הבריאות. ועדת מור יוסף המליצה על הכרה בפונדקאות בחו"ל במסלול מוכר, כדי לפקח על הליך הפונדקאות. הומלץ על מתן צו הורות לאחר בדיקה גנטית, בתנאי שהפונדקאות תתבצע במרפאה מוכרת בהליך מפוקח. ועדת מור יוסף לא המליצה לפצל את המיסוד המשפטי של ההורים המיועדים בין האם לאב, אלא המליצה כאמור על מתווה של צו הורות ביחס לשניהם, בדומה לחוק הפונדקאות.

23.המלצות ועדת מור יוסף נותרו בגדר המלצות. עד היום המחוקק לא קבע הסדרים לאופן ההכרה והמיסוד המשפטי של ההורות בפונדקאות חו"ל.

במציאות, הלכה וגברה ההסתייעות של ישראלים בפונדקאות מחוץ לישראל, ובתי המשפט נדרשו ליתן את המענה להכרה בהורות ולמיסודה המשפטי.

אחד המקרים הראשונים, שנסיבותיו זהות לנסיבות המקרה שלפנינו, נדון בתמ"ש 21170-07-12 (לפני כב' השופט נ' שילה). מדובר היה בבני זוג שהתקשרו בהסכם פונדקאות עם פונדקאית בגיאורגיה שברחמה הושתל עובר שנוצר מביצית של בת הזוג וזרע של בן הזוג. לאחר בדיקת רקמות ב"נוהל חו"ל" נרשם בן הזוג כאבי הקטין. חרף התנגדות ב"כ היועמ"ש, הצהיר בית המשפט כי האם המיועדת (בעלת הביצית) היא אמו של הקטין. נפסק כי גישה לפיה יינתן צו הורות פסיקתי לאם לאחר הליך משפטי, ואילו ביחס לאב יינתן מיידית פסק דין הצהרתי על אבהות, אינה שוויונית ואינה ראויה (ראו גם תמ"ש 10509-10-11 י.פ. נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום 5.3.2012); תמ"ש 53246-03-12 מ.ג. נ' משרד הפנים (ניתן ביום 2.4.2013)).

המדינה לא ערערה על פסק הדין, והפרקטיקה שהשתרשה היא מתן פסק דין הצהרתי לאבהות ולאימהות, על יסוד בדיקה גנטית לאחר ביצוע בדיקת רקמות בנוהל חו"ל.

24.במקביל, התפתח בהלכה הפסוקה הכלי המשפטי של "צו הורות פסיקתי". לראשונה נעשה שימוש בהסדר משפטי זה בתובענה לאימהות שהגישו שתי נשים, בנות זוג, שאחת מהן נשאה היריון וילדה ילד מביצית שנשאבה מבת הזוג השנייה והופרתה בזרע של תורם אנונימי (תמ"ש 60320/07 ת"צ נ' היועמ"ש (ניתן ביום 4.3.2012). מאחר שהמקרה נופל בין הכיסאות ואינו נכנס לגדרו של אף הסדר משפטי חקוק, התווה בית המשפט מסלול של "צו הורות פסיקתי".

בהמשך הפך צו ההורות הפסיקתי לכלי משפטי מקובל במצב של פונדקאות חו"ל ותרומת זרע, וזאת לשם מיסוד ההורות של בן זוגו של ההורה הגנטי (הורות מכוח "זיקה לזיקה"). בעבר נדרש ההורה הלא-ביולוגי להליך אימוץ לצורך הסדרת הורותו. צו ההורות הפסיקתי מאפשר להכיר משפטית בהורות מכוח "זיקה לזיקה" ללא הליכי אימוץ. לראשונה ניתן צו כזה בבית המשפט העליון בבג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493 (2014), שם המדינה הסכימה ל"צו הורות פסיקתי" כהסדר ביניים עד להשלמת חקיקה ברוח המלצות ועדת מור יוסף. הבסיס לצו ההורות הפסיקתי הוא "הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית" (בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (ניתן ביום 1.4.2015) פסקה 8 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל). צו ההורות הפסיקתי נשען על הכוונה והיוזמה המשותפת של בני הזוג להביא ילד לעולם (דנ"א 1297/20, שם, פס' 22 לפסק דינה של כב' הנשיאה א' חיות).

25.עם התגברות השימוש בצו ההורות הפסיקתי, מינה שר הרווחה (ביום 22.4.2018) צוות מקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי. המלצות הצוות אומצו על ידי שר הרווחה, והיועץ המשפטי לממשלה הבהיר כי התנאים שנקבעו בו לצורך הסכמת המדינה למתן צו הורות פסיקתי, ישקפו את עמדת המדינה בהליכים תלויים ועומדים.

בהתאם למסמך "צו הורות פסיקתי – מתווה" שצירפה המדינה, ניתן לבקש צו הורות פסיקתי במקרים הבאים:

"בנסיבות של פונדקאות חו"ל – לבקשת בן או בת הזוג של האב הגנטי או לבקשת אחד מבני זוג כאשר שניהם בעלי הקשר הגנטי ליילוד – בשל הצורך בניתוק הקשר הגנטי עם האם הפונדקאית וקביעת בלעדיות האימהות.

בנסיבות של תרומת זרע אנונימית – לבקשת בן או בת הזוג של האם היולדת".

על פי המסמך, צו ההורות הפסיקתי הוחל בנסיבות של פונדקאות חו"ל, גם על בן זוג שהוא בעל קשר גנטי ליילוד. ההסבר לכך על פי המסמך הוא "בשל הצורך בניתוק הקשר הגנטי עם האם הפונדקאית וקביעת בלעדיות האימהות". הדרישה לכינון הורות בנסיבות אלה בצו הורות פסיקתי נכנסה לתוקף ביום 1.4.2024, --- לפני לידת הקטינה נשוא הערעור.

אופן הגשת הבקשה, התנאים והבדיקות הנערכות במסגרתה, פורטו בעמדת המדינה ונסקרו לעיל. נקודת המוצא, ממנה נגזרות הדרישות, היא שצו ההורות מבוסס על כך שהוריית הילד נעשתה בכוונה משותפת, מתוך תכנון משותף של בני הזוג. המסמך שהציגה המדינה, המנוסח באופן תמציתי מאוד, אינו מסביר מדוע נדרש שינוי הפרקטיקה הנוהגת מזה למעלה מעשור, ביחס לאם מיועדת שלה קשר גנטי עם היילוד. גם בטיעונים של המדינה בערעור לפנינו, לא ניתן הסבר ממשי לשינוי בגישת המדינה.

26.מכל מקום, הפניית האם המיועדת בעלת הזיקה הגנטית ליילוד, למסלול של צו הורות פסיקתי, שעוצב לצורך מיסוד הורות מכוח "זיקה לזיקה", מעוררת קושי.

ההורות של האם המיועדת בעלת קשר גנטי אינה מבוססת על הזוגיות והתכנון המשותף להביא ילד לעולם. היא מבוססת על הכוונה של האם המיועדת להיות אם, ועל הזיקה הגנטית. גם אם ברקע הדברים קיימת זוגיות, כוונה משותפת ותכנון משותף, אלה אינם הבסיס למעמד ההורי.

כפועל יוצא מכך, הדרישות הנוגעות להוכחת הזוגיות והכוונה המשותפת, אינן מן העניין. למעשה, עצם הדרישה לשיתוף פעולה של האב הגנטי בהגשת הבקשה, אין לה הצדקה. דרישה זו יוצרת תלות של האם המיועדת באב הגנטי, וקובעת מדרג היררכי בין ההורים, בו מעמד האם נחות ממעמדו של האב. גם אם באופן מעשי, במרבית המקרים ההורים פועלים בשיתוף פעולה למיסוד ההורות ולהגשמת כוונה משותפת, ברמה העקרונית אין מקום ליצירת מסלול שעלול לפגוע באם המיועדת, פגיעה שאין לה הצדקה אמיתית.

27.נמצא, כי המתווה המקובל של "צו הורות שיפוטי" אינו מתאים להסדרת הורות כשיש זיקה גנטית. מתווה זה פותח למצב של "זיקה לזיקה", ונועד לכונן הורות בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי. מרכז הכובד הוא ביחסי הזוגיות, בכוונה המשותפת ובתכנון המשותף של בני הזוג להיות הורים. לעומת זאת, כאשר לילד זיקה גנטית לאם המיועדת, מרכז הכובד הוא בזיקה הגנטית ולא בזוגיות ובכוונה המשותפת. מערכת היחסים בין ההורים הגנטיים אינה צריכה להיות שיקול בקביעת ההורות.

אין שום הצדקה לדרוש, כתנאי למיסוד האימהות, הליך משפטי המחייב שיתוף פעולה של האב הגנטי, ומסמכים המלמדים על כוונה משותפת ותכנון משותף (הסכם הורות, חתימה משותפת על הסכם פונדקאות, וכיוצ"ב).

28.עם זאת, נוכח המורכבות הטמונה בהולדה בפונדקאות, בהיבטים השונים שצוינו לעיל, נדרש לטעמי הליך משפטי שהוא מעבר להצהרה "אוטומטית" על הורות מכוח הבדיקה הגנטית. בהולדה בפונדקאות מתפצלת האימהות הביולוגית בין בעלת הביצית לאם הנושאת. ככל שהפונדקאות מתנהלת בצורה הוגנת ותקינה, וכל הצדדים נכנסים אליה בהסכמה חופשית, אזי העדר כוונה של הפונדקאית לשמש כאם וההסכמה בין הצדדים, הם הבסיס לשלילת מעמדה כלפי היילוד והכרה באימהות הבלעדית של האם המיועדת. עם זאת, בשל היבטים אתיים, רגשיים ומוסריים, נדרש פיקוח על כך שהפונדקאות אכן התנהלה בצורה הוגנת ותקינה, וככל שבית המשפט משתכנע כי כך הדבר, נדרש ניתוק של הקשר המשפטי לפונדקאית, דבר שהופך את האם המיועדת לאם הבלעדית.

29.קיום הליך משפטי המנתק את הקשר המשפטי בין הפונדקאית לבין היילוד, מתחייב גם משיקולים של טובת הילד. יש להבטיח ודאות משפטית ויציבות בחייו של היילוד. אין לחשוף אותו, ולו לסיכוי קלוש של אי ודאות ביחס לזהות הוריו, ולכך שהאם הנושאת או גורם כלשהו, יעלו בעתיד טענה או דרישה בקשר אליו (ראו והשוו עמ"ש 43811-11-12 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (ניתן ביום 9.5.2013) פסקה 52 לפסק דינו של כב' השופט י' שנלר). יש לעשות כן גם אם במדינה בה נערכה הפונדקאות, נשלל מעמדה של האם הנושאת, על פי חוק או בפסק דין. יש להבטיח כי גם במשפט הישראלי מעמדו של הקטין, כנטול זיקה משפטית לאם הנושאת, יהיה ברור וודאי.

30.יהא הכינוי של הליך משפטי זה אשר יהא, הוא אינו צריך להתבצע במתווה של "צו הורות פסיקתי" מכוח "זיקה לזיקה". כפי שהוסבר, מתווה זה אינו מתאים למיסוד הורות של אם מיועדת בעלת זיקה גנטית ליילוד. ההליך המשפטי בעניינה צריך שיהיה ממוקד בבחינה של תקינות והגינות הפונדקאות, ניתוק הקשר המשפטי עם הפונדקאית, וקביעת בלעדיות ההורות של האם המיועדת. אין מקום, במסגרת ההליך המשפטי, לדרישות ותנאים שחורגים מכך, כדוגמת גיל, עבר פלילי, זוגיות ושיתוף הפעולה בין ההורים. הבחינה השיפוטית צריכה להתמקד בהסכם הפונדקאות, בחוקיות הליך הפונדקאות במדינה הזרה, בהסכמה של הפונדקאית ליטול חלק בהליך ולוותר על כל זיקה ליילוד, ובהוכחת הקשר הגנטי לקטין.

31.הוספת תנאים ודרישות החורגים מהיבט הפונדקאות וניתוק הקשר המשפטי לאם הפונדקאית, יש בהם כדי לפגוע, ללא הצדקה, באם המיועדת. להליך המיסוד השלכות מעשיות, סימבוליות ורגשיות. הכבדה על האם המיועדת מחייבת הצדקות ענייניות ראויות.

מדובר במצב בו שני ההורים המיועדים הם בעלי זיקה גנטית ליילוד. שניהם נטלו חלק בהליך של פונדקאות שבו יש סיוע של גורם שלישי – אם נושאת – בהבאת ילד לעולם. שניהם מצויים במצב של שלושה הורים פוטנציאליים לילד. שניהם שותפים להסדר המורכב והרגיש. לא בכדי, חוק הפונדקאות מחייב צו הורות ביחס לשני ההורים המיועדים.

השוני הרלוונטי היחיד ביניהם הוא פיצול האימהות הביולוגית בין האימהות הגנטית לאימהות הפיזיולוגית. בעוד שהאב המיועד הוא האב הביולוגי הבלעדי, שהרי אין בנמצא אב פיזיולוגי (אב שנושא הריון), האם המיועדת אינה אם ביולוגית בלעדית. אפשר להצדיק יחס שונה כלפי ההורים המיועדים רק בהיבטים של שוני זה. אין הצדקה ליחס שונה ומחמיר כלפי האם המיועדת בהיבטים אחרים. יש בדבר פגיעה מעבר לנדרש בכבודה של האם המיועדת, בזכותה להורות ובעקרון השוויון. יוער כי פסק הדין אליו מפנה המדינה לעניין הדרישה להגשת תסקיר, תמ"ש 41878-09-16, אינו בו כדי לסייע, שכן אין המדובר שם באם מיועדת בעלת זיקה גנטית.

32.המתווה שמבקשת המדינה להנהיג מבחין בין הכרה "אוטומטית" באב מכוח הזיקה הגנטית להכרה באם בהתקיים התנאים והמבחנים.

המתווה יוצר מדרג בין ההורות "הטבעית" של האב להורות "משפטית" של האם הגנטית, כהורות נחותה המותנית בבדיקה ופיקוח, גם בהיבטים שאינם קשורים לפונדקאות (גיל, רישום פלילי, זוגיות). זאת למרות ש"תרומתה" של האם הגנטית אינה נופלת מ"תרומתו" האב הגנטי, שניהם יזמו את הפונדקאות והעמידו את המטען הגנטי ליילוד.

33.זאת ועוד, לא ברור מה נפקות המעשית של התנאים והבדיקות ומה ההשלכות על שאלת האימהות. כך למשל, האם עבר פלילי של האם המיועדת בעלת הזיקה הגנטית יביא לשלילת מעמדה כאם? ויודגש, מדובר באם גנטית ובאם חברתית ופסיכולוגית של היילוד. ברמה העקרונית קשה להצדיק שלילת מעמדה כמשפטי כאם. ראוי שהמשפט יהלום את התפיסה החברתית של הורות גנטית, את המציאות המשפחתית של הילד ואת כוונת הצדדים.

ברמה המעשית, לא ברור מה הטעם בכך. הפתרון המוצע בעמדת המדינה – להפנות את האם המיועדת להליך אימוץ של ילדה הגנטי – מעורר תמיהה. היעלה על הדעת כי בעוד שהגבר נדרש לבדיקה גנטית בלבד, יהא על האם המיועדת לעבור הליכי אימוץ כלפי הילד הנושא את המטען הגנטי שלה? (ראו והשוו עמ"ש 43811-11-12, שם, פסקה 51).

לטעמי, ההיזקקות של האם המיועדת להליך פונדקאות אינה מצדיקה, כשלעצמה, בדיקות שאינן נערכות לגבי הורים אחרים. כמו לגבי כל הורה, ככל שמתעורר חשש בשירותי הרווחה ביחס לתפקוד ההורי, על הרווחה לנקוט בצעדים הקבועים בחוק להגנה על שלומו של הקטין. אין הצדקה לדין מיוחד, מחמיר, ביחס למי שהזדקקה, שלא בטובתה, להליך פונדקאות.

34.במישור הפרוצדורלי, מטעמי יעילות ושוויון, יש לאפשר לטעמי להגיש בקשה משותפת לשני ההורים המיועדים למיסוד משפטי של ההורות. מדובר בתובענה לאבהות ואימהות לפי סעיף 1(4) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995.

במסגרת הליך כזה, יברר בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות, יוודא כי נשמרו זכויותיה של האם הפונדקאית, וככל שישתכנע בכך, ינתק את הקשר המשפטי לאם הפונדקאית ויצהיר על המעמד המשפטי של ההורים המיועדים.

דומה כי הכרה במעמד שני ההורים בהליך פשוט ומהיר, המתבצע בסמוך לאחר הלידה, משרתת את טובת הקטין ועולה בקנה אחד עם מעמדה הרם של הזכות להורות. פער זמנים בין ההסדרה הפורמלית של האבהות לבין ההסדרה הפורמלית של האימהות אינו ראוי.

35.המדינה, כאמור, לא התנגדה לאיחוד בין הליך הבקשה למתן צו לבדיקה גנטית לקשרי משפחה להליך הבקשה לצו הורות פסיקתי ביחס לאם הגנטית. המשיבים, מצידם, לא התנגדו לכך שבמסגרת הליך של פסק דין הצהרתי, בית המשפט יבחן את המסמכים שנוגעים לפונדקאות, ויורה על ניתוק הקשר המשפטי עם הפונדקאית.

לטעמי, לא מדובר בשני הליכים מאוחדים, אלא בתובענה משותפת לאימהות ולאבהות, שאינה מצומצמת לפסק דין הצהרתי גרידא, והיא כוללת כמה היבטים וממסדת משפטית את ההורות של שני ההורים המיועדים.

בסיכום הדברים, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שנפסוק כי מיסוד משפטי של האימהות לקטין שנולד בהליך פונדקאות בחו"ל, הנושא את המטען הגנטי של שני בני הזוג המיועדים, ייעשה במסגרת תובענה לאימהות, בה ייבחנו תקינות הליך הפונדקאות והגינותו כלפי האם הנושאת, והקשר הגנטי בין ההורים המיועדים לקטין. לאחר הבחינה וככל שהדברים יניחו את דעתו של בית המשפט, יינתן פסק דין בדבר ניתוק הקשר המשפטי בין הקטין האם הנושאת, ובדבר מעמדה של האם הגנטית כאמו של הקטין.

כן אציע לחבריי כי בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו.

השופט ג' דניאל:

עיקרי הדברים, כפי שהובאו בפסק דינה המפורט של חברתי השופטת לוין, מקובלים עליי. עם זאת אבקש להציג להלן עמדתי ביחס להיבטים מסוימים שהועלו על ידי הצדדים במסגרת טיעוניהם בערעור. כמו כן, ביחס לחלק מהנושאים, אף שאינם מצויים בלב העניין, דעתי מעט שונה.

1. לאחר הליך פונדקאות שהתבצע בחו"ל נולדה התינוקת לאשה שנשאה אותה ברחמה, הרתה וילדה אותה (להלן – האם הנושאת/היולדת/בעלת הקשר הפיזיולוגי). המשיב הוא בעל הזרע (להלן – האב בעל הקשר הגנטי/הביולוגי). המשיבה היא בעלת הביצית (להלן – האם בעלת הביצית, בעלת הקשר הגנטי/הביולוגי).

   הליכי פונדקאות – חוק הפונדקאות

    

2. הפסיקה עמדה על כך שלצד התועלת הרבה הטמונה בהליך הפונדקאות, עבור מי שהדבר פותח עבורו את הפתח להבאת ילדים לעולם, הוא טומן בחובו מורכבות רבה ומציב אתגרים רבים המתייחסים לתחומים שונים ומגוונים.

   אחד החששות המרכזיים הגלומים בהליכי פונדקאות נוגע ליולדות. הפונדקאות מעמידה את האשה היולדת במצב פגיע ונתון לסיכונים רגשיים, כלכליים ובריאותיים שונים, כאשר ברקע קיים גם החשש הממשי לניצול לרעה. חשש משמעותי נוסף נוגע ליילוד, אשר עלול להיות חשוף לתנאי חוסר ודאות בקשר לסוגיה מהותית בדבר זהות הוריו, וכל זאת גם על רקע החשש ממצב של "סחר" בילדים.

   ראו: דנ"א 1297/20, דנג"ץ 5591/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (מיום 25.7.2022) סעיף 1 לפסק דינו של כב' השופט מינץ, והפסיקה המובאת שם; בג"צ 2458/01משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ''ד נז(1) 419 (מיום 23.12.2002) סעיפים 2-5 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן, והפסיקה המובאת שם.

3. חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק הפונדקאות) קובע הליך משפטי מסודר ומוגדר, הכולל מתווה מפורט ומבוקר לעניין הליכי פונדקאות בישראל. בהתחשב בכך שמדובר בהליכים הכרוכים ביצירה ובכינון קשר של הורות, כוללים הליכי פונדקאות בישראל מכוח חוק הפונדקאות דרישות מחמירות ופיקוח הדוק, והם מסתיימים בהכרעה שיפוטית במתן צו הורות. מטרת החוק היא להסדיר את נושא הפונדקאות באורח מבוקר ולהטיל מגבלות שתבטחנה ככל הניתן את הצלחת התהליך תוך שמירת זכויות האם הנושאת וטובת היילוד.

4. כך, בהתאם לחוק הפונדקאות, על ההורים המיועדים לפנות בתוך 7 ימים לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לקבלת צו הורות המכיר בהורות המשפטית של ההורים המיועדים (סעיפים 11 ו-12 לחוק). החוק גם קובע כיצד יכולה האם הנושאת לחזור בה מהסכמתה, ועד איזה שלב ניתן לה לעשות כן (סעיף 13 לחוק).

5. המדובר בחוק שהביא להסדרה מקיפה וקונקרטית של הליכי הפונדקאות בישראל, תוך יצירת האיזונים הנדרשים בין הזכויות והאינטרסים השונים של הנוגעים בדבר, ובפרט ביצירת הגנות על רקע החשש לפגיעה בזכויות של מי מהמעורבים בתהליך, ובעיקר הכוונה לאפשרות לפגיעה בזכויות האם הנושאת והתינוק שייוולד.

6. חוק הפונדקאות אומנם אינו חל על הליכי פונדקאות שהתקיימו בחו"ל, אולם בשעה שבית המשפט בישראל נדרש לדון ולהכריע בסוגיות הכרוכות בהליך, ובכלל זאת בהכרעה בעניין המצב המשפטי של הילד בהיבט ההורות, אזי בראש ובראשונה יחולו בדרך של היקש (ובשינויים המתחייבים) העקרונות והאיזונים כפי שהם נלמדים מתוך ההסדרים אותם קבע המחוקק בחוק הפונדקאות.

   קביעת ההורות בהליך פונדקאות חו"ל

    

7. המחלוקת אשר בגינה הוגש הערעור בתיק זה נוגעת לשאלה, האם ההליך הנדרש הוא הליך למתן "סעד הצהרתי" בדבר היותה של בעלת הקשר הגנטי אמו של הילד וזאת על יסוד בדיקת רקמות המבססת זיקה גנטית, כפי עמדת המשיבים, או במסגרת של הליך למתן "צו הורות פסיקתי", כפי עמדת המערערת.

8. מוקד המחלוקת בשאלה המהותית, האם מעצם היותה של האם בעלת הקשר הגנטי לילד יש להצהיר כי היא אמו, על בסיס בדיקה גנטית שהוצגה, או שמא אין מדובר בהצהרה על המצב העובדתי והמשפטי הקיים, אלא בהכרעה שיפוטית לגבי זהות האם. היינו, האם מדובר בהצהרה על המצב כפי שהוא, כמעין חותמת המאשרת כי כך הם הדברים כמבוקש, או בקביעה נורמטיבית ביחס למצב הדברים.

9. הצדדים הציגו את המחלוקת על בסיס המונחים של "צו הצהרתי" אל מול "צו הורות פסיקתי" אולם בחינת המחלוקת על בסיס שני מונחים אלו דורשת הבהרה מסוימת. המונח "צו הצהרתי" במשמעותו הרחבה, כולל כל סעד הניתן על ידי בית המשפט הכולל הצהרה בדבר הגדרת המצב המשפטי בנסיבות העניין, להבדיל מסעדים אופרטיביים המורים על ביצוע פעולה או הימנעות מביצועה. למעשה, גם צו הורות פסיקתי שהוא יציר הפסיקה אשר אינו מעוגן בחקיקה וניתן על בסיס "זיקה לזיקה" הוא סוג של "צו הצהרתי" במובנו הרחב.

10. במחלוקת במקרה שלפנינו, בקשת המשיבים לדון בבקשתם כבקשה ל"צו הצהרתי" מכוונת למשמעות צרה יותר של המונח, ככזה המצהיר על המצב המשפטי, בבחינת: כך הוא המצב המשפטי כפי שהוא ואף היה כך אלמלא וללא צורך בקביעה שיפוטית. מנגד, עמדת המערערת היא כי יש צורך בצו משפטי המורה על "כינון" הורות שלא היתה קיימת אלמלא הצו השיפוטי. מושג זה, של "כינון" מעמד הורי נובע מהתפתחות צו ההורות הפסיקתי, אשר מקורו בצורך ביצירת סטטוס הורי נוסף בדרך של יצירה שיפוטית שאינה קבועה בדין.

11. כל אחד מהצדדים ביקש לאמץ את אחת משתי העמדות כאמור, אולם כפי שיפורט להלן, בתווך בין שני הקצוות הללו, יכולים להימצא מגוון רחב של מצבים בהם נדרש בית המשפט להכריע ולקבוע בשאלת זהות ההורה לילד, ובפרט כאשר מדובר בהכרעה שאינה כרוכה ביצירת הורות שלא היתה קיימת קודם לכן שאינה קבועה בדין.

12. במקרה שלפנינו, מעורבים בשאלת קביעת ההורות בני זוג ששניהם בעלי קשר גנטי לילד ויולדת של הילד. ההשוואה המתחייבת היא להליכי פונדקאות לפי חוק הפונדקאות ובשינויים המתחייבים.

13. סעיפים 11-12 לחוק הפונדקאות כוללים כאמור הליך למתן צו הורות סטטוטורי. צו ההורות הסטטוטורי לפי חוק הפונדקאות מסיים את הליכי הפונדקאות בישראל באופן בו "עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין".

14. כעולה מכך, הצדדים הציגו בטיעוניהם שני סוגי צווים הצהרתיים בדבר הורות: "צו הצהרתי" המצהיר על הורות קיימת מאליה (במובנו הצר, כמצהיר בלבד על מצב הדברים), אל מול "צו הורות פסיקתי" (שהוא צו מכונן ליצירת הורות מכוח הפסיקה על בסיס "זיקה לזיקה") ואילו חוק הפונדקאות עוסק בסוג שלישי של צו הצהרתי בדבר הורות, שהוא "צו הורות סטטוטורי" (לפי סעיפים 11-12 לחוק הפונדקאות).

15. הדין בישראל אינו מכיר במצב שבו קיימת יולדת (לדוגמא בהליך פונדקאות או בהליך תרומת ביצית), ועדיין בעלת הזיקה הגנטית/בעלת הביצית שאיננה היולדת, תוכר באופן אוטומטי כאם היילוד אך מכוח הקשר הגנטי וללא קביעה של ההורות המשפטית. גם בהליך פונדקאות שנערך בישראל האימהות אינה נקבעת באופן אוטומטי, כי אם לאחר קיום הליך של צו הורות (גם במקרים שבהם האם המיועדת היא בעלת הביצית).

16. מתן סעד הצהרתי בדבר אימהות בנסיבות של פונדקאות על יסוד קשר גנטי בלבד, עלול לפגוע בוודאות המשפטית. ניתוק הקשר המשפטי מול היולדת בדרך של מתן צו הורות נועד להביא לאותה וודאות משפטית נדרשת, המהווה גם חלק מטובת הילד. בנוסף, קביעת אימהות באופן אוטומטי על בסיס קשר גנטי בלבד תהיה כרוכה תמיד בחשש לקיומם של שלושה הורים, וזאת בניגוד לדין הישראלי. לפיכך, קביעת אימהות באופן אוטומטי על בסיס קשר גנטי בלבד, ללא בירור אמיתי ויסודי של מעמד האם היולדת והכרעה משפטית בדבר, באמצעות צו הורות, חושפת את הילד לסיכון עתידי בדבר מעמדו בהקשר האמור. ההסדרה המשפטית של מעמד הילד ביחס להוריו ובכלל זאת ביחס ליולדת, אינה יכולה להיעשות בהליך לצו הצהרתי בלבד אלא מחייבת הליך של צו הורות, אשר העדרו עלול לפגוע בזכויות הילד.

17. לפיכך יש לדחות באופן ברור את טענת המשיבים, לפיה ההליך מצטמצם להליך מתן צו הצהרתי אשר בעיקרו מבוסס על הצגת תוצאות הבדיקה הגנטית. כך גם יש לדחות את עמדת המשיבים, במענה לשאלות בית המשפט בדיון האם אין צורך בצו הורות המנתק הקשר המשפטי בין הילד והיולדת, כי די בכך שהאם היא האם מבחינת גנטיקה "ושבית המשפט ראה את המסמכים שנוגעים לפונדקאות". יש לקבל בהקשר זה עמדת המערערת, כי הליך שיפוטי לקביעת ההורות, המערב מטבעו הפעלת שיקול דעת שיפוטי, דוגמת בקשה לצו הורות פסיקתי, הוא ההליך המתאים לקביעת ההורות ולא הליך למתן צו הצהרתי שמעצם טבעו מצהיר על מצב קיים.

18. המערערת מבקשת לקבוע כי ההליך הנכון הוא הליך למתן "צו הורות פסיקתי". כפי שפורט כאמור בפסק דינה של חברתי כב' השופטת לוין, מקורו של המוסד המשפטי של צו הורות פסיקתי הוא בכינון קשרי הורות בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי לבין ילדו של ההורה הביולוגי. מכיוון שהדין אינו מכיר בהורות מסוג זה, פותחה בפסיקת בתי המשפט האפשרות למתן צו הורות פסיקתי.

19. במקרה של הליך פונדקאות בחו"ל, בו לשני המבקשים יש קשר ביולוגי לילד, לא נדרש אותו צו הורות פסיקתי, כפי שפותח במקור ביחס לכינון קשר הורות בין מי שאין לו קשר ביולוגי לילד ובין ילדו של בן הזוג שהוא הורה ביולוגי.

    מקובלת עליי לפיכך קביעתה של חברתי כב' השופטת לוי בפסק דינה, כי ההליך של בקשה למתן צו הורות פסיקתי לכינון הורות על בסיס "זיקה לזיקה" אינו ההליך המתאים.

20. במאמר מוסגר יוער, כי הבהרה זו – כי אין מדובר בענייננו בצו הורות פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה" - נותנת מענה לאחד מהנימוקים שצוינו בפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה, שהעדיפה לעתים את מסלול הבקשה לצו הצהרתי, על יסוד ההנחה לפיה קשר האימהות בין בעלת הזיקה הגנטית ובין היילוד אינו מוכר בהליך למתן צו הורות. כך הועלתה התנגדות לניהול הליך במסלול בקשה לצו הורות, מחמת המחשבה שבמסלול זה אימהות בעלת הזיקה הגנטית תוכר רק מכוח "זיקה לזיקה", היינו מכוח היותה בת זוגו של אבי היילוד. יש להדגיש לפיכך כי צו ההורות הנדרש בתום הליך פונדקאות חו"ל, הקובע הורות האם בעלת הזיקה הגנטית, אינו מבוסס על היותה בת זוגו של האב, אלא על בסיס עצמאי של אימהות, המוכרת בדין, מכוח הזיקה הגנטית.

21. עדיין, אין מדובר בהצהרה בלבד, ונדרש הליך לקביעת ההורות של הילד, תוך בחינה וקביעה של ניתוק הזיקה בין האם הנושאת/היולדת ובין הילד וזאת בדרך של הכרעה שיפוטית בדבר המצב הנורמטיבי הקובעת הורות הילד.

22. אם כן, מהי המסגרת המשפטית להליך הנדרש בדבר מתן צו הורות פסיקתי הקובע אימהות הילד שנולד במסגרת הליך פונדקאות חו"ל.

23. המענה לשאלה זו הוא בכך שההליך צריך לשאוב את העקרונות שהתווה המחוקק לעניין הליכי פונדקאות כפי שהם עולים מהוראות חוק הפונדקאות ועל בסיס עמדתו של המחוקק בישראל כפי שבאה לידי ביטוי בחוק הפונדקאות.

24. מכיוון שבהליכי פונדקאות בישראל, נדרש צו הורות כגורם הכרחי לצורך ניתוק הזיקה המשפטית ליולדת, הרי שכך מתחייב הדבר גם בהליכי פונדקאות בחו"ל.

25. כאמור, לפי סעיף 12 לחוק הפונדקאות "עם מתן צו ההורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין". יצוין, כי חוק הפונדקאות מתייחס גם לתקופת הביניים שבין לידת היילוד ובין מתן צו ההורות (סעיף 10(א) לחוק) בה טרם ניתן מעמד משפטי להורים המיועדים אך הילד עובר למשמורתם. בתקופה קצרה זו, הקשר הגנטי של ההורים המיועדים אמנם אינו מקנה להם מעמד משפטי אך עדיין מאפשר להם קבלת המשמורת, ורק צו ההורות שיינתן לאחר מכן הוא היוצר את הניתוק הסופי וקובע את הורות ההורים המיועדים. מכאן שלפי לשון החוק, מדובר בצו מכונן, ולא בהצהרה בלבד אודות זהות הורי היילוד.

26. צו ההורות הנדרש בהליך הפונדקאות יוצר סטטוס של הורות בצו מכונן. עם מתן הצו השיפוטי ניתקת הזיקה בין היילוד ובין היולדת. מכאן, שאופיו של צו ההורות בהליך פונדקאות, בין בישראל ובין בחו"ל, אינו הצהרתי בלבד. כמפורט לעיל, מעצם טיבו, צו הצהרתי משמעותו "הצהרה" בלבד על סטטוס קיים, אולם בהתחשב במעמדה של היולדת לא ניתן להצהיר על אם היילוד, אלא במסגרת צו הורות הקובע את מעמדה של בעלת הזיקה הגנטית כאם ומנתק הזיקה ליולדת.

27. הצו הניתן ביחס לזהות האם בהליכי פונדקאות חו"ל אינו צו הצהרתי במובנו הצר, כפי עמדת המערערים ועם זאת הוא גם אינו צו הורות פסיקתי במובנו הרווח, כמכונן הורות אשר אינה מוכרת בדין מכוח "זיקה לזיקה". ניתן להבין כי גם המערערת מכירה בהבדל הקיים בין שני המקרים, שעה שהובהר כי המבחנים למתן הצו יהיו "מרוככים" ביחס להליך צו הורות פסיקתי. אולם בענייננו לא מדובר באותו צו כמו צו ההורות הפסיקתי היוצר הורות מכוח "זיקה לזיקה" (אף אם על בסיס מבחנים מרוככים), אלא בצו שונה, אשר במהותו דומה לצו ההורות הסטטוטורי הניתן לפי חוק הפונדקאות. כיוון שחוק הפונדקאות אינו חל על הליכי פונדקאות בחו"ל, אזי הצו הניתן בתום הליך הפונדקאות שנעשה בחו"ל אינו מוגדר כ"צו הורות סטטוטורי", אלא מדובר ב"צו הורות פסיקתי", אולם במהותו הצו דומה לצו ההורות לפי חוק הפונדקאות.

    היקף המידע שעל יסודו ייבחן מתן צו הורות פסיקתי בהליך פונדקאות חו"ל

     

28. בדיון בערעור העלו ב"כ המשיבים טענות ביחס לתנאים אותם מציבה המשיבה בעת הגשת הבקשה למתן צו הורות בהליכי פונדקאות חו"ל. בהקשר זה יצוין, כי בהליך זה בית המשפט אינו עוסק בביקורת שיפוטית ביחס להחלטה המנהלית של הרשות בעריכת טופס הבקשה, שכן הדבר חורג ממסגרת הדיון. כך גם אין מקום או צורך להתייחס למכלול המידע אשר נדרשים מגישי הבקשה לפרט בטופס הבקשה, שכן מדובר בדרישת מידע שהוצבה על ידי הרשות המנהלית, אשר נועדה "לצורך גיבוש עמדתו" של היועמ"ש בהליך.

29. ככל שהדברים אינם נוגעים להליך דרישת המידע מצד המדינה (שבו, כאמור, אין מקום להתערבות בית המשפט במסגרת הדיונית הנדונה כאן), אלא להיקף המידע שיובא בפני בית המשפט, סבורני כי ראוי כי בפני בית המשפט תעמוד תמונה עובדתית רחבה, התואמת את העקרונות העולים מחוק הפונדקאות אשר אינם מצטמצמים לבחינת תקינות הליך הפונדקאות וקבלת הסכמת היולדת לוויתור על הזיקה ליילוד.

30. יוער, כי האפשרות הממשית כי רמת הפיקוח במדינות מסוימות ביחס להליכי פונדקאות הנערכים בהם היא ירודה, ולפיכך עלולה להביא לפגיעה לא רק באם הנושאת/היולדת, אלא גם ביילוד אשר עלול להיחשף למצבים שלא עולים בקנה אחד עם טובתו - מחזקת את הצורך בקיומו של פיקוח מצד המדינה לגבי הליכי פונדקאות חו"ל, אף אם הוא נעשה בדיעבד בלבד.

31. מאחר וכאמור צו ההורות מהווה הכרעה שיפוטית ואינו בבחינת הצהרה אוטומטית בלבד ביחס למצב הדברים, אזי מדובר בקביעה שיפוטית המבוססת על שיקול דעת בית המשפט ביישום הדין הרלבנטי. כנובע מכך, ראוי כי בפני בית המשפט תעמוד תמונה רחבה של הנסיבות הנוגעות לילד, להליך הבאתו לעולם וכך גם ביחס למי שמבוקש לקבוע כהורה לילד שנולד בחו"ל ומובא לישראל.

32. אכן, החלק העיקרי בתמונה העובדתית אשר ראוי כי תעמוד בפני בית המשפט נוגע להליך הפונדקאות, ולעניינים הקשורים לניתוק הזיקה המשפטית מהיולדת, אולם בהקשר זה עמדתי מעט שונה מעמדתה של חברתי כב' השופטת לוין, הואיל ואני סבור כי לא יהיה זה נכון וראוי למנוע מבית המשפט, בדונו בשאלה בדבר קביעת ההורות, את התמונה העובדתית הרחבה והמלאה, אשר כוללת גם פרטים ביחס לבעלת הזיקה הגנטית המבקשת לקבוע כי היא האמא של היילוד. בכלל זאת, קיימת חשיבות להצגת מידע הנוגע לשיקול בדבר טובת הילד, שהוא שיקול מרכזי וכבד משקל.

33. גם בהקשר זה, ההשוואה המתחייבת היא לקריטריונים אשר נבחנים, כפי מצוות המחוקק, ביחס להליכי פונדקאות לפי חוק הפונדקאות. חוק הפונדקאות אינו מבחין בין מידע הנוגע להליך הפונדקאות ובין מידע הנוגע להיבטים נוספים כדוגמת טובת הילד. מדובר בשורה של נושאים העומדים לבדיקה, ובכלל זאת הן בקשר לבעלי הזיקה הגנטית והן בקשר ליולדת. לצד בחינת נושאים הנוגעים ליסוד ההסכמה, הרצון החופשי והעדר הקיפוח בהליך הפונדקאות, נכללים גם נושאים הנוגעים ל"טובת הילד" (לדוגמא סעיף 5(א)(2א) לחוק) וכאלו המתייחסים לבעלי הזיקה הגנטית (ההורים המיועדים), ובכלל זאת לגבי גילם (סעיף 5(א)(1ג)(א) לחוק) או שאלת הרשעתם בעבירה היוצרת חשש של ממש לפגיעה משמעותית בטובת הילד (סעיף 5(א)(1ג)(ג) לחוק). גם בירור הבקשה למתן צו הורות לפי 11 לחוק הפונדקאות, יכול ויהיה כרוך בקבלת תסקיר, וזאת ככל שקיים חשש לפגיעה בטובת הילד שבעניינו הוגשה הבקשה, ובמקרה כזה "בית המשפט לא יחליט בבקשה אלא לאחר קבלת תסקיר".

34. הנתונים אשר המחוקק קבע שיש לבחון במסגרת הליכי פונדקאות לפי חוק הפונדקאות, אינם הופכים להיות בלתי רלבנטיים כאשר הפונדקאות נעשית בחו"ל, אף אם מבחינה מעשית יכולת השליטה בהם היא מצומצמת עד מזערית. גם במגבלות הנובעות מכך שהדברים מגיעים לרשויות בישראל וכן בפני בית המשפט, רק בדיעבד, הצורך בעריכת האיזון בין הזכויות והאינטרסים השונים העומדים על הפרק ובצל החשש הלא מבוטל לפגיעה בזכויות היולדת וכן גם בילד – נותר בעינו.

35. העמדה, לפיה הצגת נתונים ומידע לגבי מאפייני בעלי הזיקה הגנטית היא מיותרת, שהרי הליך הפונדקאות כבר התקיים בחו"ל (ללא הפיקוח הנערך לגבי הליכים על פי חוק הפונדקאות בישראל) ועל כן מדובר בבחינת הדברים בדיעבד ולא מלכתחילה, ממחישה את מורכבות הדברים, אך אין בה ללמד כי מידע ושיקולים שנקבעו על ידי המחוקק ביחס להליכי פונדקאות, נזנחים ככל שמדובר בפונדקאות חו"ל. יצוין כי בהיבט הרחב והכולל, למתן התייחסות לשיקולים ולנתונים רלבנטיים, גם אם בדיעבד, יש משמעות גם במישור הסדרת התנהגות עתידית.

36. הצגת השאלה, האם מקרים כאלו ואחרים יכולים כלל להביא לשלילת מעמד ההורים המיועדים, בעלי הזיקה הגנטית, כהורי היילוד – מובנת בהחלט. אולם, אין בכך כדי ללמד כי לא יכולים לעלות מקרים קשים ויוצאי דופן אשר בהם יידרש בית המשפט להכריע בשאלה זו. בהקשר זה יצוין, כי חוק הפונדקאות לא התעלם מאפשרות קיומם של מקרים חריגים במיוחד, בהם יידרש בית המשפט למצוא את הפתרון המתאים. כך, סעיף 14 לחוק הפונדקאות מתייחס גם לאפשרות לפיה לא יינתן צו הורות לטובת ההורים המיועדים (בעלי הזיקה הגנטית), ואף לא לטובת האם הנושאת, שאז "רשאי הוא לקבוע בצו כל הוראה אחרת בדבר מעמד הילד כפי שימצא לנכון".

37. כאשר בית המשפט דן במתן צו הורות הילד שנולד בהליך פונדקאות בחו"ל, הוא נדרש לבחון הן את הליך הפונדקאות והן את טובת הילד. מכאן שמידע אשר יש לו נגיעה לשאלת טובת הילד הוא מידע רלבנטי אשר ראוי להביאו בפני בית המשפט. מידת הרלבנטיות ומשקלו של כל אחד מהנתונים יכול להשתנות ממקרה למקרה, אולם אין מקום לחסום הבאת מידע מלפני בית המשפט, רק משום שבמרבית המקרים הרגילים והיחסית פשוטים תהיה למידע השלכה שולית בלבד, אם בכלל. כל זאת, שעה שייתכנו מקרים מורכבים יותר, ולא ניתן לדעת מלכתחילה, כבר בשלב המקדמי של הגשת הבקשה, האם המקרה הוא פשוט או מורכב.

38. סבורני כי אין מקום למנוע הצגת המידע ושלילת האפשרות להצגת נתונים נוכח הערכה מקדמית-כללית כי ככל הנראה לא יהיו בעלי משקל. בסופו של דבר בית המשפט יפעל בכל מקרה כחוכמתו ויפעיל שיקול דעתו, עד כמה המידע הרחב המונח בפניו משליך על התוצאה בדבר קביעת ההורות (ואף אם תוותר המסקנה בדבר קביעת ההורות לפי הזיקה הגנטית, הרי שבמקרים המתאימים יוכל להורות על פיקוח רשויות הרווחה ואף בהתאם לסמכות מכוח חוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך – 1960).

39. לפיכך ראוי, כי המידע הרלבנטי להליכי הפונדקאות ולבחינת מתן צו ההורות, כפי שהוא עולה ונלמד מהוראות חוק הפונדקאות, יובא בפני בית המשפט גם בעת בחינת מתן צו הורות פסיקתי בהליכי פונדקאות חו"ל.

    טענות שהועלו ביחס לשוויון

     

40. התשובה לטענה לפיה הצבת דרישה בפני האם בעלת הזיקה הגנטית בדבר מסלול משפטי שונה מזה הנדרש לאב בעל הזיקה הגנטית, יוצרת הפליה ומנוגדת לעקרון השוויון, היא ברורה. בניגוד לאב בעל הזיקה הגנטית, לא ניתן להתעלם מכך שבהליך פונדקאות יש לילד שתי אימהות פוטנציאליות – היולדת בעלת הזיקה הפיזיולוגית וכן בעלת הזיקה הגנטית/הביולוגית. הבדל זה מחייב התייחסות שונה לעניין ההליך המשפטי הנדרש לקביעת האימהות.

41. כמפורט בפתח הדברים, הליכי פונדקאות הם עניין מורכב ורגיש. לפיכך, יש קושי רב בקביעת המבחנים המשפטיים המהותיים, דווקא על בסיס שיקולי שוויון, ובמיוחד נוכח קיומו של הבדל רלבנטי.

42. מעניין לציין, כי בית המשפט העליון כבר היה מודע לשינוי שנעשה בעמדת המדינה, ובכלל זאת היה ער לכך שהדרישה להגשת בקשה לצו הורות פסיקתי מוצגת כיום (בניגוד לעבר) גם בפני מי שיש לה זיקה גנטית ליילוד, ואף נקבע כי השינוי האמור מלמד על עמדה שוויונית ביחס לקבוצה אחרת.

    ראו, לדוגמא, דבריו של כבוד השופט פוגלמן בפסקאות 4-5 לפסק הדין בדנ"א 1297/20 הנ"ל, בהתייחסו באופן ספציפי לאותה עמדה עדכנית של המדינה הנדונה בהליך כאן: "עסקינן במצב דברים בו בני זוג – גבר ואישה – נעזרו בפונדקאית בחו"ל כדי להביא את ילדם לעולם. עמדתה העדכנית של המדינה היא כאמור שבכל המקרים הללו, ללא יוצא מן הכלל, בת הזוג נדרשת להגיש בקשה לצו הורות פסיקתי (וזאת ללא קשר לשאלה אם יש לה זיקה גנטית ליילוד) ולכונן את הורותה. כפי שצוין, בעבר לא נהגה המדינה לדרוש צו הורות פסיקתי במקרי פונדקאות חו"ל שבהם היילוד הינו ילדם הגנטי של שני בני הזוג... דומה כי עמדת המדינה בשלב זה (לאחר הודעת העדכון מחודש יוני 2022) אינה מבחינה ככלל בין בני זוג הטרוסקסואלים לבין בני זוג מאותו מין. עמדה זו, שבמהותה קובעת כי קבוצות שלא נדרשו לצו הורות פסיקתי בעבר יידרשו לו כעת, מצמצמת את ההבחנה ביניהן והיא עמדה שוויונית יותר..". (ההדגשות הוספו).

43. מכאן שכאשר עניין קונקרטי זה של שינוי הדרישה מצא התייחסות בפסיקת בית המשפט עליון, הועלתה גם הדעה כי דווקא שינוי זה (נגדו יוצאים המשיבים בהליך כאן), יש בו להלום את ערך השוויון. ללמדנו, כי כל ניסיון לבחון ולתת נפקות להשוואה מסוימת עלול לחטוא ביצירת חוסר שוויון במסגרת השוואה אחרת.

44. כאמור, נקודת ההתייחסות המהותית בהליכי פונדקאות צריכה להיות מבוססת על העקרונות שנקבעו בחוק הפונדקאות. מכאן, שבהיבט השוויון, אפשר ודווקא יש לתת את הדעת להשוואה בין בעלת זיקה גנטית המקיימת הליכי פונדקאות בישראל וזו המקיימת הליכי פונדקאות בחו"ל. תוצאה אשר מסתפקת בהליך צו הצהרתי בלבד ביחס לבעלת הזיקה הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל עלולה להתפרש כיוצרת הפליה וחוסר שוויון אל מול מי שהיא בעלת זיקה גנטית ליילוד בהליכי פונדקאות בישראל.

45. במאמר מוסגר בלבד יוער, כי אפילו אם היה מקום לתת נפקות מעשית לדרישה לאחידות בין בעלת הזיקה הגנטית ובין בעל הזיקה הגנטית (אף שכאמור, קיימת הבחנה ברורה בהקשר הנדון) אזי התוצאה לא יכולה להיות בביטול הצורך במתן צו הורות לגבי בעלת הזיקה הגנטית (נוכח הטעמים שפורטו, המחייבים זאת), ולכל היותר היה אז מקום לשקול, השוואת הדרישה גם ביחס לבעל הזיקה הגנטית. לעניין זה יוער, כי בהליכי פונדקאות בישראל בעל הזיקה הגנטית נדרש גם הוא למתן צו הורות לפי חוק הפונדקאות.

    שיקולי נוחות/הכבדה ופרוצדורה

     

46. בהליך הערעור עלו גם שאלות הנוגעות לצורך בפתיחת הליך חדש למתן צו הורות לבעלת הזיקה הגנטית, בנפרד מהליך הבקשה לביצוע בדיקה גנטית ומתן צו הצהרתי ביחס לבעל הזיקה הגנטית. פסיקת בתי המשפט לענייני משפחה שהעדיפה מסלול הבקשה לצו הצהרתי לקביעת הורות האם, התבססה גם על נימוקים של נוחות ומניעת הכבדה על המבקשים בקיומו של הליך נוסף ונפרד. כך, "הושתלו" בתוך הליך הסעד ההצהרתי, גם אלמנטים הנוגעים לבחינת ניתוק הקשר המשפטי עם היולדת. בכך נוצר ערבוב בין הליך בקשה לצו הצהרתי ובין שאלת ניתוק הקשר מול היולדת, אך מבלי שניתן צו ההורות כנדרש. ערבוב זה אינו נכון, שכן כאמור הסעד הרלבנטי הנדרש הוא צו הורות.

47. תחת הכפפת הדין המהותי לשיקולי נוחות ופרוצדורה, ניתן להתמודד עם הטעמים האמורים בדרכים אחרות, המצויות במישור הפרוצדורלי. וכך, המערערת הסכימה בתגובתה לשאלות בית המשפט, כי ניתן לאחד הדיון בבקשה לעריכת בדיקה גנטית, עם הליך הבקשה למתן צו הצהרתי לגבי בעל הזיקה הגנטית ועם הדיון בהליך הבקשה של בעלת הזיקה הגנטית למתן צו הורות. כפי המפורט בפסק דינה של חברתי כב' השופטת לוין, המסלול הפרוצדורלי יכול להיות גם בדרך של תובענה אחת המשותפת לשני ההורים המיועדים למיסוד משפטי של ההורות, שאינה מצומצמת לפסק דין הצהרתי גרידא, והיא כוללת כמה היבטים וממסדת משפטית את ההורות של שני ההורים המיועדים, כאשר לטעמי מיסוד זה של ההורות יהיה בדרך של מתן צו הורות הדומה במהותו לצו ההורות לפי חוק הפונדקאות.

    סיכום

     

48. לשם קביעת אימהות היילוד בהליך פונדקאות בחו"ל אין די בצו הצהרתי המבוסס על בדיקה גנטית, והליך כאמור אינו ההליך המתאים, אלא נדרש צו הורות. לא מדובר בצו הורות פסיקתי במובנו הרווח, שנועד לצורך כינון הורות חדשה, אלא בצו הורות פסיקתי המביא לסיום הליך פונדקאות בקביעת הורות היילוד, בדומה לצו ההורות הסטטוטורי הניתן בתום הליך פונדקאות לפי חוק הפונדקאות.

49. צו ההורות הניתן בתום הליך פונדקאות (בין צו הורות סטטוטורי בהליך פונדקאות בישראל ובין צו הורות פסיקתי בהליכי פונדקאות חוץ), נועד לקבוע את זהות הורי היילוד ובכלל זאת לבחון את הקשר המשפטי שבין היילוד והיולדת. צו זה, במהותו, אינו בגדר הצהרה על מצב קיים, אלא נובע מהכרעה משפטית המבוססת על בחינה של מכלול הנסיבות וקביעת ההורות על יסוד הדין הרלבנטי.

50. במסגרת בירור הבקשה למתן צו הורות פסיקתי, אשר בהיבט הפרוצדורלי יכול ויעשה גם במסגרת תובענה לאימהות או במסגרת תובענה משותפת של שני ההורים לקביעת ההורות, ישקול בית המשפט את מכלול העובדות והמידע הרלבנטי להליכי הפונדקאות ולבחינת מתן צו ההורות, כפי שהם עולים ונלמדים מהוראות חוק הפונדקאות, כאשר אבני היסוד יכללו את הוכחת קיומה של הזיקה הגנטית לאם בעלת הזיקה הגנטית ובירור כל הנדרש לעניין הליך הפונדקאות וניתוק הקשר המשפטי ליולדת.

    גיל דניאל, שופט

     

    סגן הנשיא א' ואגו – אב"ד:

     

    אני מצרף דעתי לזו של חברתי כב' השופטת גאולה לוין, ולנימוקי חוות דעתה, ומצטרף לתוצאה המוצעת על ידה.

     

    אדגיש את הנקודות המרכזיות, לראייתי, אשר בעטיין איני רואה עין בעין עם גישתו של חברי, השופט גיל דניאל, בסוגיות אשר בהן דעות חבריי מעט שונות זה מזו.

     

    לטעמי- התכלית הלגיטימית היחידה של הליך מתן פס"ד הורות, כמוצע בידי חברתי, נעוצה, כמנומק בחוות דעתה, בשאיפה להקנות וודאות  משפטית מיטבית לאם הגנטית ולקטין ולהביא לניתוק הקשר עם האם היולדת.

    בכך- גם אם לא באופן "הרמטי", שהרי בתרחישים מסוימים, פסק הדין של ביהמ"ש בישראל, לא בהכרח יהווה סוף פסוק, אם וככל שיוגש הליך עתידי, בחו"ל, או לפי דין זר- יהא בפסק הדין לשרת את טובת הקטין ואת יציבות סיפור חייו באורח המקסימלי.

    מכאן- שכאשר מדובר בפונדקאות חו"ל הנבחנת בדיעבד, ובסמוך לפני, או לאחר, היוולד היילוד- אין מקום לשקול תבחינים, אשר אינם משרתים את התכלית הלגיטימית האמורה, ובכלל זה- אין הצדק לבחון את גיל האם המיועדת, או את עברה וכיוצא בכך.

     

    ככל שנמצא לרשויות שקטין מצוי בסיכון אצל הורה, או, שמתקיימת עילה כדין להוצאתו ממשמורת ההורה, הרי, "ארגז הכלים" לטיפול בכך- קיים וישים בסיטואציה של הורות לאחר פונדקאות חו"ל, כפי שהוא ישים בכל מתאר אחר. איני רואה ההצדק למתן "אישור הורות" מראש לאם גנטית, כאשר אין כל עיגון מהדין לצורך לקבל הכרה משפטית באימהותה אלמלא היזקקותה של האם הגנטית לסיוע פונדקאית בנשיאת עוברה.

     

    כל עוד אין הסדר ספציפי חקוק, לא די בכך, שלעמדת המדינה יש מקום  להשוות את מעמדה של האם הגנטית בפונדקאות חו"ל לזה של אם מיועדת שעליה חלות הוראות חוק הפונדקאות. מאידך- נימוקי המדינה לכך, שנחוץ הליך משפטי, לשם יצירת וודאות וניתוק הקשר עם היולדת, מעבר לבדיקה גנטית והצהרת הורות על פיה- אכן נכוחים והרציונל לדרישת המדינה במישור זה – מוצדק.

     

    כאמור- אני מסכים לאמור בחוו"ד כב' השופטת ג. לוין.

    אריאל ואגו, שופט, סגן הנשיא

     

     

     

     

     

     

    אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת ג' לוין.

    פסק הדין מותר לפרסום ללא שמות ופרטים מזהים.

     

    ניתן היום, י' אייר תשפ"ה, 08 מאי 2025, בהעדר הצדדים.

     

    אריאל ואגו, שופט, סגן הנשיא	גאולה לוין, שופטת	גיל דניאל, שופט