פס"ד בערעור על שומה עבור תקבול בגין תניית אי תחרות

פתח דבר

1. לפני ערעור על שומת המשיב שעניינה תקבול שקיבל המערער בגין תניית אי תחרות.
2. יצוין כי הערעור הוגש ונדון, ואף הוגשו סיכומים, בטרם ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעורים המאוחדים ע"א 5083/13, 7060/13, 3051/14 פקיד שומה ואח' נ' ברנע ואח' (10.8.2016) (להלן: "עניין ברנע"), בו נקבעה הלכה עקרונית בסוגיית מיסוי תקבול מהסוג הנדון כאן, הלכה אליה עוד אתייחס בהרחבה בהמשך.
3. משניתן פסק הדין בעניין ברנע, בו אימץ בית המשפט העליון את עמדת המשיב בסוגיה, ביקש וקיבל המערער, חרף התנגדות המשיב, אפשרות להתייחס אליו, וכך עשה. בהתייחסותו עמד המערער על כך שהלכת ברנע לא רק שאינה תומכת בגישת המשיב בערעור דנן, אלא ש"דרך הילוכו של בית המשפט העליון מובילה דווקא לחיזוק טענותיו של המערער בנסיבות דכאן".

אקדים, אפוא, ואבהיר כי לדעתי דרך הילוכו של בית המשפט העליון מובילה באופן ברור למסקנה לפיה דין הערעור להידחות.  

רקע

אלה בקליפת האגוז העובדות הצריכות לעניין:

4. המערער, מהנדס בהכשרתו, החל את עבודתו בחברת טכם בשנת 1977, שלימים נרכשה על ידי חברת נס א.ט. בע"מ (להלן: "נס"), המהווה חלק מקבוצת נס טכנולגיה אינק (להלן: "קבוצת נס העולמית") העוסקת בתחום ה-IT. במהלך השנים המערער התקדם בעבודתו בתפקידי ניהול שונים ומשנת 2001 ועד לסיום העסקתו בשנת 2007 שימש בתפקיד משנה למנכ"ל נס העולמית.
5. בהסכמי העסקתו של המערער, תחילה עם חברת טכם ובהמשך עם נס נכללה הוראה המגבילה את זכותו של המערער להתחרות בחברה במשך שנה אחת. לקראת סיום העסקתו בנס, העלה המערער שורת תביעות, ובסיומן, ובעקבות הליך גישור, נחתם ביום 11.2.2008 מסמך Termination of Employment Agreement (להלן: "הסכם סיום העסקה") לפיו יקבל המערער מחברת נס סך כולל של 935,000 דולר, כאשר סך של 550,000 דולר מתוכו מופיע תחת הכותרת Non-Competition and Waiver of Intellectual Property Rights (סעיף 3 להסכם סיום העסקה). בהתאם לסעיף האמור, המערער, במהלך תקופה של 24 חודשים ממועד סיום העסקתו, לא יהא מעורב, במישרין או בעקיפין, בכל תפקיד, בפעילות אשר מתחרה באופן מהותי בפעילותה של חברת מס טכנולוגיות אינק וכלשון הסעיף: המערער Will not be involved directly or indirectly in any capacity in activity that materially competes with the activity of the Company or of Ness Technologies Inc. (להלן: "תניית אי תחרות").
6. הסך הנ"ל של 550,000 דולר ששולם למערער על ידי נס - הוא העומד במוקד ערעור זה. לטענת המערער מדובר בהכנסה שבהון, ואילו לטענת המשיב מדובר בהכנסה שבפירות.
7. יש לציין כי חברת נס דיווחה למשיב על סכום התקבול האמור (סך בשקלים של 2,556,968) במסגרת טופס 106 (תשלומים וניכויים ממשכורת) לשנת המס 2009 כ"פיצויים החייבים במס מ08/1977 עד 2/2009" (נספח ח' לתצהיר המשיב), ואילו במכתב שנשלח למערער על ידי החברה הובהר לפי בקשתו כי הסכום האמור "הינו בגין הסכם פרישה מול חברת נס. א.ט. בע"מ מיום 1.2.2008" כאשר מהסך הנ"ל התקבל פטור מניכוי מס במקור בסך של 1,980,900 ₪.
8. תקופת אי התחרות הקבועה בהסכם סיום העסקה היא, כאמור, 24 חודשים, אך לטענת המערער, התחייבותו לאי תחרות היתה למעשה לתקופה של 44 חודשים, שכן עזב בפועל את עבודתו בחודש יולי 2007 אך נותר עובד של נס תקופה נוספת של 20 חודשים כאשר ניתוק יחסי העבודה נעשה רק בחודש פברואר 2009, וממועד זה יש למנות את תקופת 24 החודשים.

אבהיר כבר עכשיו כי אין בידי לקבל חישוב זה שערך המערער בדבר תקופת אי התחרות הרלוונטית להליך דנן. עובד היושב בחוסר מעש ומקבל תשלום מהמעביד, גם אם מנוע הוא, מדרך הטבע, מלהתחרות במעבידו, אינו מקבל תשלום בגין "אי תחרות", ואין הוא שונה במאומה מכל עובד אחד שמבצע עבודתו, שאף הוא מנוע להתחרות במעבידו. מדובר בהכנסת עבודה לכל דבר ועניין (ראה גם סעיף 47 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית בעניין ברנע).

9. להשלמת התמונה יש להוסיף כי בחודש יולי 2007, עם עזיבתו של המערער את נס, הוא הקים חברה בשם קיס יועצים בע"מ.

תמצית טענות המערער

10. המערער הוכיח כי ויתר על זכותו להתחרות בחברה, לפיכך מתקיימת מכירה של זכות המהווה הכנסה הונית.
11. המערער עסק בניהול פרויקטים מורכבים בתחום ה-IT. תחום זה משופע בהתפתחויות טכנולוגיות ובחדשנות מתמדת, כך שתניית אי התחרות – שחברת נס יזמה בשל חששה המוחשי מתחרות - הוציאה למעשה את המערער מהשוק והפכה אותו לבלתי רלוונטי. חוסר עשייה בתחום זה מהווה מכירת העץ.
12. לאור מעמדו הרם של המערער בתחום ההי טק ובתחום ה-IT לא היתה כוונה מצידו לחזור ולשמש שכיר או להעניק שירותים. תניית אי התחרות משמעה חסימתו של המערער מנטילת חלק בהקמת מיזם מתחרה בתחום; לפיכך, התקבול שקיבל סתם את הפרצה האמורה, ובהתאם לעקרון "דין הפיצוי כדין הפרצה" יש לראות בתקבול כהכנסה הונית.