רקע וטענות הצדדים
בפני תביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית.
התובע, יליד 1956, חש ביום 21.01.10 כאב בזרוע שמאל עקב ניסיון הזזת ארון בביתו. הוא פנה למיון של בי"ח שיב"א, משם נשלח לבצע בדיקת אולטרסאונד בקופ"ח. לטענת התביעה בכך התרשלו רופאי בית החולים שכן במצבים שכאלו, יש לבצע אבחון דחוף וניתוח דחוף לתיקון גיד שנפגע באופן מיידי. הימנעות מכך תגרום להתדרדרות במצבו של החולה וככל שחולף הזמן, הסיכויים להחלמה מאותה פגיעה בגיד הולכים וקטנים.
לטענת ב"כ התובע המלומד, התובע נבדק ע"י מתמחה זוטר, ד"ר רמו אשר לא בדק את התובע בגיד הביספס שזו הבדיקה המרכזית לאבחון קרע בגיד. ד"ר רמו שיחרר את התובע מחדר המיון ללא התייעצות עם רופא בכיר וללא הפנייה לביצוע צילום אולטרה-סאונד או צילום רנטגן. ב"כ התובע טוען כי בשל רשלנותו של ד"ר רמו לא אובחן הקרע באופן מיידי, ולא בוצע ניתוח מיידי והקרע החלקי הדרדר למצב של קרע מלא.
ב"כ התובע טוען כי נתבעת 1 הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית בכך ששיבצה כאחראי בחדר המיון מתמחה זוטר ולא בכיר וכפועל יוצא לא בוצעה בדיקת "הוק טסט" הנדרשת במצבים אלו ולא ניתנה הוראה להימנע ממאמץ של היד תוך רישום תרופות אנטי דלקתיות.
ב"כ התובע טוען כי במידה והקרע היה מאובחן בחדר מיון, הניתוח היה מתבצע בטרם חלפו 4 שבועות וכך סיכויי ההצלחה היו גבוהים. הסיבה לאי הסכמת התובע לניתוח הייתה בשל הזמן הרב שחלף וכשהוסבר לתובע ע"י ד"ר ויגלר על כי סיכויי הצלחת הניתוח פחתו עקב הזמן שחלף, ולפיכך קיים קשר סיבתי בין נכותו של התובע לבין התרשלות הנתבעת.
התובע פנה לנתבעת 2 שם נבדק ע"י ד"ר ויגלר ולמרות שבבדיקת האולטרה-סאונד אובחן חשד לקרע בגיד, התובע לא הופנה לניתוח מיידי אלא לבדיקת הדמיית תהודה מגנטית (MRI). ב"כ התובע טוען כי נתבעת 2 הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית, בכך שד"ר ויגלר לא הפנה את התובע לניתוח באופן מיידי אחרי צילום האולטרה-סאונד המצביע על חשד לקרע מלא, אלא שלח את התובע לבצע בדיקת דימות תהודה מגנטית, כשהיה עליו לדעת שהתור לבדיקה זו ארוך, כך שתוצאות הבדיקה עשויות להתקבל בחלוף 4 שבועות מקרות האירוע. בנוסף נטען כי ד"ר ויגלר לא קיבע את היד ולא נתן הוראה לתובע להימנע ממאמץ של היד, וכך תיפקד התובע במשך 11 ימים ללא קיבוע היד עד אבחנת הקרע שהפך לקרע מלא בבדיקת דימות תהודה מגנטית, ובשל נסיבות אלה הפרה גם נתבעת 2 את חובת הזהירות.
נתבעות 1 – 2 כופרות בחבות.
ב"כ נתבעת 1 המלומד טוען כי התובע נבדק ע"י ד"ר רמו ולאור ממצאי הבדיקה לא התרשם כי התובע סובל מקרע בגיד, אך תוך זהירות יתרה, הורה על חבישה תוך ציון חשד לקרע חלקי של הביספס השמאלי. ב"כ נתבעת 1 מציין כי אבחון של קרע בגיד מתבסס על שילוב של מספר פרמטרים; מישוש היד, בדיקה של כח גס, נפיחות ורגישות כפי שחווה דעתו ד"ר ליובושיץ, וכפי שציינה זאת גם ד"ר יפה שהייתה מנהלת היחידה לכירורגיה של היד בבית החולים.
ד"ר יפה העידה בחקירתה שבדיקה של כח גס זו בדיקה חשובה, בעיקר כאשר מתבצעת ביום הפציעה וברגע שיהיה קרע לא יהיה כח גס כי הכאב לא יאפשר להפעיל כח מלא. כפי שהוכח ממצאי הבדיקה הגופנית בחדר המיון לא הצביעו על קיומו של קרע בגיד, עקב הצלחת התובע להפעיל כח גס. ב"כ התובע מציין כי ד"ר רמו מישש את הגיד והתרשם שהגיד המשכי לכל אורכו, בנוסף לכך התובע היה מסוגל לבצע כיפוף מרפק מלא בכח מלא.
ב"כ נתבעת 1 הוסיף, כי בבדיקת התובע אצל ד"ר ויגלר נמצאה ירידה בכח גס של כיפוף המפרק, ממצא זה יחד עם תוצאה לא חד משמעית של בדיקת "ההוק טסט" הביאו את ד"ר ויגלר לשלוח את התובע לבדיקת דימות תהודה מגנטית על מנת לוודא שמדובר בקרע חלקי, אך בעת שנבדק התובע בחדר מיון, לא היה כל סימן שיכול להצביע על קרע ואפילו קרע חלקי, לאור היעדר סימנים קליניים חד משמעיים, ומתוך זהירות הומלץ לשחרר התובע להמשך בירור הדמייתי בקהילה.
ב"כ נתבעת 1 מציין כי כלל המומחים שהעידו בביהמ"ש הדגישו כי הטיפול המקובל בקרע חלקי של הגיד הינו טיפול שמרני ולא ניתוחי. מתעודת המיון (תיק מוצגי הנתבעת עמוד 31) ידו של התובע קובעה בחבישה אלסטית והומלץ על שחרור, יחד עם טיפול נגד כאבים לפי הצורך, חבישה אלסטית עם קומפרסים קרים והימנעות מנשיאת משקל כבד ביד שמאל למשך שבועיים. ב"כ נתבעת 1 מציין כי הגדרת התפקיד של ד"ר רמו אינה פורמאלית, אלא החלטה פנימית של ביה"ח ואין להסיק מכך דבר.
ב"כ נתבעת 1 טוען כי למעשה הקרע אובחן בחלון הזמנים לביצוע ניתוח, אך התייעצות שעשה התובע עם ד"ר ויגלר שחשף בפניו חלופות טיפול קיימות וסכנות במעבר הניתוח, החליט התובע שלא לעבור את הניתוח ולהסתפק בטיפול שמרני. החלטה זו מנתקת את הקשר הסיבתי בדבר רשלנות הנתבעת ודין התביעה להידחות.
ב"כ נתבעת 2 המלומד, טוען כי לא הוכח שום חריגה מחובת הזהירות המוטלת על מרשתו. התובע בחר שלא לעבור את הניתוח, מה שגורם לניתוק קשר סיבתי בין הטענות של התובע כלפי נתבעת 2. עוד נטען כי הניתוח לא בהכרח היה משפר את מצב היד, וכל ניתוח ולו הפשוט ביותר כרוך בסיכונים ולכן סירב התובע לבצעו. ב"כ נתבעת 2 מציין שטענת התובע כי נמנעה ממנו היכולות לעבור ניתוח לא נכונה ומטעה, היות ולתובע הוצעה אופציה ניתוחית בטווח של 4 שבועות לצד האופציה לבחור בטיפול שמרני. בנוסף ד"ר ויגלר פעל כנדרש כששלח התובע לבדיקת MRI ולא הסתפק רק בתוצאות צילום האולטרה-סאונד, מה שמלמד על רצינותו, והאחריות שגילה כרופא כלפי התובע, המטופל.
ב"כ נתבעת 2 מדגיש כי פרופ' רופמן, מומחה מטעם התביעה, לא היה מודע לשתי תאונות שעבר התובע שגרמו לו לחבלות, בין היתר בכתף ובצוואר. עוד מציין כי ד"ר בתיה יפה, העדה מטעם המדינה, מאשרת כי ד"ר ויגלר פעל כשורה, מה שרק מחזק את המסקנה כי דין התביעה להידחות, שהרי העדה עובדת של נתבעת 1, ואין לה אינטרס להגן על נתבעת 2 .
בנוסף טעון כי התובע עבר 2 תאונות דרכים בעבר. בגין התאונה משנת 2012 הגיש התובע תביעה על פי חוק הפלת"ד וטען כי עובר לתאונה תיפקד ללא מוגבלות בעבודתו ובכל תחומי חייו (סעיף יח' 54 לסיכומי נתבעת 2) וכן הציג למל"ל מסמכים מתאונת הדרכים אך לא ציין את הפגיעה במרפק כלל.
הצדדים הגישו חו"ד רפואיות מטעמם. מומחה מצד התביעה פרופ' משה רופמן קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 37%. מנגד נתבעת 2 הסתמכה על חו"ד של ד"ר יעקב פעילין, ונתבעת 1 על ד"ר שמואל ליובושיץ שקבעו כי לתובע נכות צמיתה בשיעור 5%. לאור הפערים בחו"ד הצדדים מונה מומחה מטעם ביהמ"ש, ד"ר לוריא שקבע נכות צמיתה בשיעור 10%.
כל ניסיונות להביא את הצדדים לידי הסדר לא צלחו ואין מנוס מלהכריע במחלוקת על פי הדין.
דיון והכרעה
אקדים ואומר כי לאחר ששמעתי את כל העדויות ובחנתי את חומר הראיות, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות בעילה של רשלנות רפואית.
לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה, לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה:
"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".
"36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
בקביעת אחריות בעוולת הרשלנות מתעוררות שלוש שאלות: האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, האם הפר את אותה חובת זהירות, והאם הפרת החובה היא זו שגרמה נזק? התשובה לשאלת קיומה של חובת זהירות מצויה במבחן הצפיות, הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית. וההיבט הספציפי, בו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של אירוע קיימת חובת זהירות קונקרטית. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" לצפות את התרחשות הנזק (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית). בעניינו האם הרופא הסביר היה צריך לצפות את קרות הנזק.
קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק
במסגרת השיקולים להם נזקק ביהמ"ש כעניין של מדיניות שיפוטית עליו לאזן בין האינטרסים השונים ובהם הצורך להבטיח חופש פעולה לבין הצורך להגן על הרכוש והגוף. יש אף להתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו, ואת השפעת ההכרעה על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. כמו כן יש לשקול את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות הטלתה או אי הטלתה של האחריות. (ראה למשל עקרונות שבכלכלה ומשפט שהותוו על ידי השופט הנד במשפט האמריקאי).
בענייננו קבע ביהמ"ש העליון בפסיקה ענפה ועקבית, כי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא ומוסד רפואי כלפי חולה המצוי בטיפולו (ראה: ע"א 552/66 לויט נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית פ"ד כב (2)480; ע"א 744/76 שרתיאל ואח' נ' קפלר ואח' פד לב(1)114; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר , פד ל"ד(1)550; ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פד נ' (3) 784).
אין צורך להכביר במילים ונראה כי היא מתקיימת בענייננו.
חובת זהירות קונקרטית
בעוד ששאלת חובת הזהירות המושגית נבחנת במנותק מעובדותיו של המקרה, הרי ששאלת הזהירות הקונקרטית מתייחסת לנסיבות נשוא הדיון. המבחן לקיומה של חובת זהירות הינו מבחן הצפיות. גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות וכפי שנכתב בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש" האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק. בע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם , כתב לעניין זה כב' השופט ד' לוין:
"הפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. שכן רק בגין הסכנה האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית".
ד"ר רמו העיד כי במידה והיה מאבחן את הקרע בחדר מיון היה מפנה את התובע לאולטרה-סאונד באותו יום (פרוטוקול מיום 23.10.17 עמוד 159 שורות 5 – 14):
"ש: ומאבחן קרע בגיד בין אם חלקי ובין אם מלא, אתה היית מפנה אותו לאולטרסאונד ?
ת: אני הייתי מפנה אותו לאולטרסאונד אבל אני לא בטוח שאני הייתי מפנה אותו באותו יום, מה שבדרך כלל אני עושה. אני הייתי נותן לו חבישה אלסטית או מרופדת ואני הייתי מפנה אותו לאולטרסאונד כנראה בבוקר למחרת. אני הייתי לוקח את הפרטים שלו ומעביר את זה למחלקת או כתף או כף יד כי זה תחום ביניים ביניהם ומזמין אותו כנראה לניתוח.
ש: כלומר אתה היית מזמין אותו למחרת לבית חולים לעשות את האולטרסאונד.
ת: כן. "
עם זאת, פרופ' רופמן מומחה מטעם התביעה אישר בחקירתו כי ד"ר רמו לא היה צריך להתייעץ עם איש בהחלטתו, כפי שהעיד בחקירתו הנגדית (פרוטוקול מיום 05.01.17 עמוד 18 שורות 5 – 8):
"ש. במקרה שלנו, אין לך טענה כנגד העובדה שהתובע נבדק ע"י מתמחה באורתופדיה?
ת. לא.
ש. תסכים כשמתמחה בוודאי מתמחה בכיר לא בכל מקרה צריך לבקש ייעוץ של הרופא תורן, כונן?
ת. בד"כ אם מדובר ברופא.. בכיר או זוטר, אם אתה משוכנע בד"כ סביר שתטפל ובזה תסיים את הטיפול שלך, אם אתה זוטר בכל זאת היית צריך להתייעץ ולקבל עצה אם אתה לא בטוח לגמרי. אני חושב שבמיוחד פה כשהוא מציין.... זה לא קשור לזה. אדם אם הוא בטוח לגמרי בעצמו יכול לטפל. אם הוא בכיר לא צריך ייעוץ בד"כ."
חשוב לציין שכבר למחרת בדיקת דימות תהודה מגנטית הוצע לתובע ע"י ד"ר ויגלר אופציה ניתוחית [ובטרם חלפו 4 שבועות!]. מומחה התביעה הסכים שבקרע בגיד מקובל לבצע ניתוח בתוך 4 שבועות, כפי שהעיד (פרוטוקול מיום 05.01.17 עמוד ,15 שורות 17-18):
ש. מדובר בדיוק אחרי 25 ימים זה לא 4 שבועות. בפרק זמן זה הניתוח אפקטיבי?
ת. בהחלט יכול להיות אפקטיבי."
אין מחלוקת שהתובע הוא זה שסירב – וזכותו לעשות זאת – לבצע את הניתוח האמור.
במקרה דנן היו הנתבעות חבות גם בחובת זהירות קונקרטית. עם זאת, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. חוות דעתו של המומחה היא אומנם אחת מבין הראיות העומדות בפני בית המשפט, ואין בה כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, או לגרוע מן הסמכות הנתונה לו להכריע באופן סופי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, אך כשקיימת תמימות דעים בין המומחים שהדרך השמרנית ולא הניתוח היא העדיפה במקרה של קרע חלקי, אין לי אלא להצטרף למסקנה זו.
משעמדו לפני הצוות הרפואי מספר חלופות לטיפול במערער, ומשעה שכל אחת מדרכי הטיפול היו מוכרות בעולם הרפואה, הרי שבחירת הנתיב לילך בו, היינו העדפת פרקטיקה רפואית אחת על פני האחרת, אין בה כשלעצמה כדי להוות התרשלות, גם אם בדיעבד התברר כי בחירה זו הייתה מוטעית.
כלל המומחים סברו כי במקרה של צורך ניתוח לקרע הגיד, חלון זמן של 4 שבועות, הינו מספיק יעיל ואפקטיבי לביצוע ניתוח מסוג זה.
הפרת חובת הזהירות
לא בכל מקרה תוטל אחריות על המזיק, אף אם בית המשפט הגיע למסקנה כי חלה חובת זהירות מושגית וקונקרטית. חובתו של המזיק היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים, והאחריות מוטלת רק באם לא נקט אמצעים אלה. בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש " כב' השופט ברק (כתוארו אז):
"מזיק החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק אינו אחראי כלפיו בכל מקרה שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק... חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות המגולמות באמירה כי על המזיק לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין".
בית המשפט אמור לשקול מה הם האמצעים הדרושים למניעתה של אותה סכנה בהתחשב בטיבה וזאת על רקע האינטרס הציבורי תוך איזון בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה. הדברים מקבלים משנה תוקף כשמדובר ב"מזיק פוטנציאלי" המעניק שירות רפואי כשמול עיני בית המשפט הסכנה – המוחשית יש לומר – שהעלאת רף הזהירות תגרום בסופו של דבר לתופעה של "רפואה מתגוננת". בענייננו, נשאלת השאלה מה הם אותם אמצעי זהירות שהיה על הרופא הסביר לנקוט על מנת להבטיח את הטיפול הראוי שמהווה את הסיכון המועט ביותר במקסימום טיפול רפואי כנדרש. סבורני כי לא הוכח שהופרה חובת הזהירות בעניינו, אך גם אם הייתי סבור שהייתה הפרה כאמור, הייתי דוחה את התביעה בהעדר הוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה האמורה לנזק שנגרם.
תופעת ה"רפואה המתגוננת"
רפואה מתגוננת (או "הגנתית") היא הפעילות אותה נוקט רופא המטפל בחולה, כשמטרתו העיקרית היא להימנע מן האפשרות של הסתבכות משפטית. הפעילות הרפואית נעשית לא כדי להיטיב עם החולה – אלא כדי להגן על הרופא. שיטה זו מביאה בשנים אחרונות למצבים של הימנעות מצד הרופאים מטיפול נחוץ לחולה שסיכון מוגבר בצדו, ולעיתים אף להתחמקות מטיפול בחולים "מורכבים". הרפואה המתגוננת היא בגדר אסון רפואי וכלכלי במדינות מתועשות, ובישראל התופעה הולכת ומתפשטת בשנים האחרונות.
לפני מספר שנים נערך מחקר במכון הלאומי לחקר שירותי הבריאות [ע"י החוקרים אלעד אשר, שרי גרינברג-דותן, שמעון גליק, יונתן הלוי, חיים ראובני] ובו התגלה כי שלושה מכל חמישה רופאים נוקטים פעולות של רפואה הגנתית. בין היתר נשלחים מטופלים לטיפולים או בדיקות, לא מפני שהם מאמינים שיש צורך בטיפולים הללו, אלא כדי למנוע את האפשרות, גם אם תיאורטית, לטענה עתידית כלפיהם. הדבר גורם לנזקים ישירים ועקיפים למטופלים ולכלל הציבור תוך פגיעה בקופה הציבורית המממנת טיפולים ובדיקות מיותרות.
חשוב להדגיש שלא כל כישלון הנופל תחת הסטטיסטיקה ייחשב ככישלון העולה לכדי רשלנות הצוות הרפואי. עם כל הצער שבדבר – היו מקרים, ישנם מקרים ויהיו מקרים בהם טיפול רפואי יסתיים על הצד הפחות טוב של הסטטיסטיקה. סבורני כי המגמה במדע וברפואה, כך גם מגמת הרופאים היא להילחם בסטטיסטיקה השלילית ולחתור לתוצאות חיוביות ככל שבידם לעשות כן, אך הם בני אדם ולא מלאכים. דרישת הצלחה של 100% היא דרישה לא אנושית וסופה שתביא לתופעה שלילית של "רפואה מתגוננת" והימנעות רופאים מלהציל חיים ולהעניק איכות חיים משופרת לכלל הציבור (ולעניין תופעות ה"רפואה המתגוננת" והנזק המצרפי שזו גורמת לכלל ציבור הנזקקים לשירותי הבריאות ראו בפסק דיני בתא (ת"א) 40452-11-10 גרגורי קניגין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.06.2015) וגם בתא (ת"א) 707160/05 עירית ת"א יפו נ' אריאל יונתן [פורסם בנבו] (01.08.2006) ובעמ' 2-5 למאמרי ביחד עם ד"ר אביעד איגרא בעניין :"ירידת האמון בבתי המשפט ותופעת השפיטה המתגוננת", פורסם בכתב עת דרית משפט כרך י"א [תשע"ז].
מקובלת עליי טענת נתבעת 1 לפיה התובע נבדק ע"י ד"ר רמו וזה לא התרשם כי התובע סובל מקרע כלשהו לאחר בדיקה גופנית המקובלת בפרקטיקה הרפואית, אך משיקולים של זהירות יתרה הורה על חבישה ושיחרר התובע עם אבחנה של חשד לקרע חלקי של הביספס השמאלי, יחד עם המלצות לטיפולים נגד כאבים ,כפי שהעיד ד"ר רמו (פרוטוקול מיום 23.10.17, עמוד 146 שורות 4-7):
ש: אתה אומר אין נפיחות מעל שריר ה - biceps . כוח גס 5/5.
ת: אבל אני כתבתי בנוסף שאין רושם לקרע של הגיד בבדיקה. כתוב אתה רואה, בדיקת גוף. מה עושים בבדיקה מסתכלים רק? לא, בודקים במימוש."
בנוסף המליץ ד"ר רמו על המשך טיפול להורדת נפיחות בקומפרסים קרים, עד לבדיקת האולטרה-סאונד, אשר בדיקה זו תצביע על המשכי הטיפול בתובע (עמוד 158, שורות 8-18):
ת: טיפול, אני חולק עליך הטיפול מאוד תואם למצבו, המשמעות של נוגדי דלקת לעומת נוגדי כאבים היא בסך הכל באלמנט של הנפיחות, זה לא אלמנט טיפולי. אז אתה יכול לעשות פרצוף אבל אני מסביר לך, בכל זאת אתה יודע אני עשיתי התמחות באורתופדיה ואני קצת יודע. אז מה שאני אומר לך שזה נוגדי דלקת אין להם משמעות טיפולית, המשמעות שלהם זה סימפטומטי ואני כתבתי לו נגד כאבים. מה עוד? נתתי לו חבישה אלסטית לשים על זה וקומפרסים קרים, שוב, להוריד את הנפיחות. עכשיו אני אמרתי הרושם שלי היה שיכול להיות שיש פה קרע חלקי ולכן אני כתבתי לו במפורש נא לבצע אולטרסאונד להמשך הבירור. למה? כי אני לא חשבתי שיש מקום ואני לא חושב עדיין שיש מקום לבצע את האולטרסאונד שזה הבדיקה החשובה והמשמעותית לבצע אותה במיון."
עדותו של ד"ר רמו היתה קוהרנטית, מקצועית, מתאימה למסמכים שהוגשו ומהימנה בעיני. מה גם ששוכנעתי מדברי המומחים כי הטיפול המקובל בקרע חלקי של הגיד הינו טיפול שמרני ולא ניתוחי. גם עדותו של ד"ר ויגלר היתה קוהרנטית ואני מאמין כי הוא העמיד לתובע אפשרות של מעבר ניתוח, והסביר לתובע הסיכונים הכרוכים בכך כפי שהעיד בעדותו (פרוטוקול מיום 23.10.17 עמוד 58 שורות 5-16):
"העד, ד"ר ויגלר מרדכי : כשאני מסביר למטופל הסבר לגבי סיכונים לניתוח גם ביום הראשון אחרי הפציעה אני אסביר לו את כל המכלול אפשרויות כולל שתל עצם ואני לא מבין למה כבודו מתעקש על הנושא הזה. אבל שתל עצם זה תמיד אפשרות. מה קורה אם אני נכנס לניתוח והאופי של הקרע אינו מאפשר לי אז אני תמיד מכין את עצמי, אני לא רוצה להיתפס אני רוצה שיהיה לי את כל האופציות תפוסות, המטופל בדרך כלל אינו יכול לשתף פעולה בזמן הניתוח, אני רוצה להכווין אותו מראש על כל האפשרויות כולל האפשרות לשתל עצם גם ביום הראשון. אנחנו מדברים פה כרגע בטווח של 4 שבועות הוא מגיע אליי, אני מסביר לכל המטופלים את כל האפשרויות וזה טווח שניתן לבצע תפירה ראשונית לכל הדעות."
סבורני כי ד"ר ויגלר פעל בהתאם למקובל ומילא את תפקידו נאמנה.
הקשר הסיבתי לגרימת הנזק
התנאי השלישי והאחרון לקביעת אחריות ברשלנות היא כי מעשהו של המזיק, אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק, גרם לניזוק נזק. במקרה דנן, התרשמתי שרופאי הנתבעות עשו ככל יכולתם לסייע לתובע לשפר את מצבו. התובע הוא שסירב לעבור את הניתוח לאחר שהוסבר לו ע"י ד"ר ויגלר, הסבר מלא והאפשרויות שעל התובע לשקול טרם הניתוח ובסירובו, מנתק את הקשר הסיבתי, כפי שהעיד התובע (פרוטוקול מיום 23.01.17 עמוד 43 שורות 16-18, ועמוד 44 שורות 17-19):
ש. לכן כשכותב ד"ר ויגלר מעדיף טיפול שמרני, זו החלטה שלך?
ת. לאור מה שהציג בפני ד"ר ויגלר לגבי הניתוח, בסיכומו של דבר בסוף זה החלטה שלי. גם אם ממליץ וגם אם לא."
...ובהמשך"
ש. ד"ר ויגלר שכתב שאתה מעדיף טיפול שמרני כותב דברים לא נכונים?
ת. ד"ר ויגלר הציע לי הטיפול השמרני. אני החלטתי שאני רוצה להתייעץ עם עוד רופא ואז אמרתי שאני רוצה טיפול שמרני בינתיים."
היחס של המשפט העברי כלפי רופאים ותופעת "הרפואה המתגוננת"
כשערך חשוב בחברה דמוקרטית [חיי אדם ושלמות גופו] יוצר פרדיגמה בו מתנגשים מצד אחד, הצורך של העלאת רף דרישת הזהירות מצד רופאים והחמרה כלפיהם ומצד שני חשש מתופעת הרפואה המתגוננת שיכולה להיגרם כתוצאה מהחמרה זו, כשנקודת האיזון "מתנדנדת" בין פסיקה לפסיקה בצורה קזואיסטית, ראוי לבחון כיצד המשפט העברי מתמודד עם סוגיה עדינה זו.
לאחרונה תוקן חוק יסודות המשפט, תש"ם – 1980. לאחר כמעט 40 שנה, המחוקק מצא לנכון להכריע במחלוקת פוסקים של בית משפט העליון (הנשיא ברק והמשנה לנשיא אלון) וקבע (ס"ח תשע"ח מס' 2715 מיום 2.5.2018 עמ' 638, ה"ח הכנסת תשע"ז מס' 717 עמ' 210) את נוסחו כיום:
"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל." [ההדגשה שלי – מ.ק.].
עקרונות ההלכה ועמדת המשפט העברי, הינם מקור השראה לעיצוב פניו של המשפט הישראלי, גם מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ועקרונות היסוד של השיטה המשפטית (מ' דרורי, השימוש לרעה בזכות במשפט העברי (כופין על מידת סדום) מכון משפטי ארץ, תש"ע – 2010).
ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה. בהם באים לידי ביטוי היותנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. ערכי יסוד אלה הם חלק מערכי היסוד של משפטנו.
ההלכה היא היצירה היהודית האותנטית והמקורית ביותר. מדובר בעשייה שנכתבה על ידי יהודים, על מנת שתיקרא ותיושם על ידי יהודים, בשפה ולשון יהודיים. תורת ישראל היא תורת חיים. ערכי תום לב, ערכי הצדק, היושר וההגינות, קדושת החיים, הם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה וניתן לשאוב מהמשפט העברי הדרכה כיצד לנהוג על פיהם.
מעמדו של הרופא בחברה היהודית היה במשך שנות דור מורם מעם. רבים מחכמי ישראל הבולטים, במקביל להגות, הלכה וקבלה, עסקו גם ברפואה (ביניהם רב יוסף בן יהודה אבן עקנין (1150- 1220), רבי אפרים אנקווה (1354–1442), רבי יצחק בן שלמה הישראלי (מאה 10 לס"נ), רבי יוסף שלמה דֶלמֶדיגו (1591 - 1655 ) , רבי שבתי שפטל בן עקיבא הלוי הורוביץ1566 - 1619) ), רבי זכריה בן שלמה הרופא (המאה ה- 15 לס"נ), רבי אַבָּא מָרִי חַלְפָן) המאה ה- 16 לס"נ), רבי יוסף בן יהודה אבן שמעון 1160–1226) ), רבי סעדיה בן דוד עדני ( המאה ה- 15 לס"נ) , רב אברהם הרופא פורטלאונה1542 - 1612 ) ), רבי יעקב בן חיים צמח (1584- 1667), רבי משה בן נחמן ) 1194- 1270) וכמובן ה"נשר הגדול" - רבי משה בן מימוּן (1135- 1204)).
היו קהילות שכשהעלו את הרופא לתורה ביום הכיפורים וכינוהו בתואר "מורנו ורבנו". המאמר התלמודי המפורסם "הטוב שברופאים לגיהנום" (תלמוד בבלי, מסכת קידושין דף פ"ב עמוד א') אינו מייצגת גישת חז"ל למקצוע הרפואה, או לרופאים בכלל. כך ביארו מרבית הפרשנים וההוגים מאמר תלמודי זה: ר' שמואל אדלס, המהרש"א, בן המאה ה-17 ביאר "טוב שברופא", דהיינו שמחזיק את עצמו לטוב ולמומחה שברופאים, שאין כמוהו וסומך ביותר על עצמו מתוך גאוותו (חידושי אגדות). ר' מנחם ב"ר שלמה לבית מאיר, המאירי, כתב "טוב שברופאים לגיהנום, מפני שכמה פעמים שופך דמים מפני היאוש, ושאינו משתדל כראוי במלאכת רפואתו, או שאינו יודע לפעמים סיבת החולי ודרך רפואתו ועושה עצמו בקי" (בית הבחירה). על דרך החידוד יש שביארו מאמר זה כך, "טוב" בגימטריה י"ז (17) , תפילת "שמונה עשרה" (18) כוללת בתוכה גם את ברכת "רפאנו", רופא הבוטח רק בעצמו, וסובר שהרפואה אינה אלא תוצאה של הישגיו, הרי זה כאילו השמיט מן התפילה ברכה אחת, ובעצם אינו מתפלל "שמונה עשה" אלא שבע עשרה ברכות, כמניין טו"ב, לרופא שאין "רפאנו" במשנתו, והטו"ב הוא רק תוצאה של כשרונו, כיוונו חז"ל במאמרם על גן העדן שאינו מיועד לו. (הרב רזניקוב, רב מרכז רפואי איכילוב תל אביב, שבתון, גיליון 811, כ"ט שבט, תשע"ז).
הנושא של הטלת אחריות בנזיקין על הרופא שגרם נזק לחולה במהלך הטיפול נדון רבות בספרות ההלכה. הגמרא קבעה את הכלל היסודי ולפיו "אדם מועד לעולם" (בבלי, סנהדרין עב"א). משמעותה של קביעה זו, שעל האדם מוטלת אחריות מוחלטת לכל נזק שנגרם בשל פעולותיו, אך דינים מיוחדים נקבעו בקשר לעוסקים ברפואה. לדעת הרמב"ן, (תורת האדם עניין הסכנה) התורה מעוניינת לעודד אנשים לעסוק ברפואה, ולהסיר מלב הרופא את החשש שיטעה ויימצא אשם בגרימת נזק רפואי או אף הריגת אדם. הדבר מקבל משנה תוקף כשלוקחים בחשבון שיש להתחשב בכך שהרופאים אם הזיקו, עשו זאת אגב ביצוע תפקיד שהוא בגדר מצווה, ולכן התפתחו הלכות מיוחדות, המעניקות חסינות מסוימת לרופאים מפני אחריות בנזיקין. הלכות אלו נועדו לעודד אנשים לעסוק במקצוע הרפואה, באמצעות הקלת עול האחריות המוטל עליהם שלפי התשב"ץ (חלק ג, סימן פב) מתייחס למה שציינתי לעיל כתופעת ה- "רפואה המתגוננת" – "לאמנועי מלרפאת".
לפי ההלכה, כפי שהתגבשה במשך הדורות, הגורם המרכזי שיש בו כדי להשפיע על הטלת האחריות על הרופא הוא טיב הטיפול שהעניק. לעניין זה קבעו מורי ההלכה, שטעות מקצועית שנעשתה בתום לב, אינה מצדיקה הטלת אחריות לנזק שנגרם כתוצאה ממנה. מנגד, טעות שנגרמה בשל רשלנות פושעת או פעולה לא נכונה שנעשתה בשל חוסר תשומת לב, יכולה להוות עילה להטלת אחריות על הרופא, גם בדיני אדם (פרישה יורה דעה, סימן שלו, אות ז; ערוך השולחן יורה דעה, סימן שלו, סעיף ב). כך למשל, רופא נושא באחריות לנזק שנגרם בשל כך שלא עיין מספיק בספרות מקצועית או שלא התייעץ עם רופאים בכירים ממנו (טוב עין (חיד"א) סימן ט אות ח; עשה לך רב חלק ג, סימן ל). יש שקבעו שאף התעלמות מדעות אחרות של מומחים מהוה רשלנות פושעת, המצדיקה הטלת אחריות על הרופא, במקרה שהתעקשות הרופא על טיפול המתאים לעמדתו המקצועית גרמה נזק לחולה (שו"ת בית אהרן (אשכנזי) חלק א, יורה דעה, סימן ב, אות ג; שו"ת מעשה אברהם חלק א, יורה דעה, סימן נה).
סוף דבר
לדידי, הנתבעות נהגו לפי הפרקטיקה הנהוגה והמקובלת לזמן הניתוח וההסבר לתובע בדבר סיכויי וסיכוני הניתוח, ניתנו כדבעי. התובע לא הוכיח התרשלות, ובוודאי לא קשר סיבתי לנזקים הנטענים.
הן על פי החוק והן על פי ההלכה היהודית, אין מקום לחייב את הנתבעות בדין.
ליבי ליבי עם התובע, אך לצערי לא כל נזק הינו בר פיצוי על ידי מאן דהוא- ומכאן ועד להטיל אחריות על רופא או מוסד רפואי בגין טיפוליו, המרחק הינו רב. בידי נותר רק לאחל לתובע הרבה בריאות ואריכות ימים, אך סבורני כי עליי לדחות את התביעה.
לאור כל האמור לעיל התביעה נדחית. התביעה תישא בשכ"ט ובהוצאות הנתבעות בסך כולל של 18,000 ₪.
המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים בדואר רשום
ניתן היום, ג' אלול תשע"ח, 14 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.