א. השאלה:
האם, במסגרת הסדר של "משמורת פיזית משותפת" מכוח הסכמים שקיבלו תוקף של פסק דין, יש להיענות לבקשת אם לשנות מקום מגורי וחינוך ילדים תאומים בגילאי 11 בניגוד לעמדת האב ?
ב. כותרת וסעדי התביעה ומשמעותה:
- בפני תובענה שהוגשה ע"י התובעת (להלן: "האם"), כנגד הנתבע (להלן: "האב") שעניינה לכאורה הוא שינוי מקום חינוך ילדיהם הקטינים שפרטיהם בכותרת (יכונו לפי שמותיהם הפרטיים : "פלוני" ו"אלמוני" או "הקטינים").
- יודגש, כי נכון להיום ובהתאם להסכמים והחלטות שיפוטיות קודמות (בהליכים קשורים שהתנהלו בבית משפט זה ובבית המשפט לענייני משפחה בXXX), הקטינים חולקים זמני שהות שוויוניים בבתי שני ההורים וזאת במסגרת הסדר של "משמורת פיזית משותפת".
- "לכאורה" אמרנו משום שכותרת התביעה וסעיף הסעדים שבה (ס' 25) עוסק בעתירת התובעת לשינוי מקום ומסגרת החינוך של הילדים מבית הספר XXX שבתחום XXX (חינוך ממלכתי) לבית הספר האנתרופוסופי שביישוב XXX (מרחק של כ-40 ק"מ נסיעה). אלא שבפועל ובצדה של התביעה גם בקשה לשנות את סדרי השהות על הילדים עם האב בשל מעבר האם למגורים ביישוב *** (בתחום XXX ומרחק של 33 ק"מ מבית האב בXXX).
- על כן, אין מדובר רק בתביעה לשנות את המסגרת החינוכית של הילדים ואף לא רק את סדרי השהות אלא לשנות באופן משמעותי את הסדרי המשמורת המשותפת שנהגה עד כה.
ג. רקע עובדתי ודיוני קודם:
- הצדדים הכירו בשנת 2005 וקיימו קשר זוגי. לאחר מספר חודשים הצדדים עברו להתגורר יחדיו. ביום 30/11/06 נולדו הקטינים, תאומים בנים, שכיום הינם כבני 11 שנים. מערכת היחסים בין הצדדים הגיעה לכאורה לסיומה בחודש דצמבר 2008. הצדדים גרו בשעתו בXXX.
- ביום 7/9/09 אישרו הצדדים כשהם מיוצגים הסכם פשרה בעניין משמורת ומזונות הילדים בתמ"ש 14850/09 בבית המשפט לענייני משפחה בXXX בפני כב' השופט פיליפ מרכוס (להלן : "ההסכם הראשון"); בסעיף 2.1 להסכם הראשון קבעו הצדדים כי ימשיכו לשמש אפוטרופוסים משותפים של הילדים ויקבלו במשותף ובהסכמה את כל ההחלטות המשמעותיות הנוגעות להם לרבות קביעת מסגרות חינוכיות. בסעיף 2.4 לאותו הסכם קבעו הצדדים כי הילדים יהיו במשמורת פיסית של האם עד הגיעם לגיל 6 ולאחר מכן יעברו למשמורת משותפת ככל שהאב יהיה נכון ומעוניין בכך. בסעיף 3.14 להסכם הראשון התייחסו הצדדים לאפשרות מעבר למקום המרוחק מעל 60 ק"מ מאזור XXX וקבעו כי גם אם הדבר ייעשה לא תפחת התדירות של זמני השהות של הילדים אצל האב.
- ביום 21/5/2013 עתרה האם בבית המשפט לענייני משפחה לשנות את מקום מגורי הילדים כך שיתאפשר לה להעתיק מגוריהם עמה מאזור XXX לXXX. עיון בתביעת האם שהוגשה בתמ"ש 39864-05-13 האם טענה, כי בשל הזוגיות החדשה שלה, רצונה להתפתח בחייה מבחינה מקצועית, העובדה שמצאה מקום עבודה בXXX והעובדה שגם לאב בת זוג מXXX והוא עצמו מעוניין במעבר לXXX יש להתיר המעבר המבוקש. האב לא הסכים לתביעת האם ועתר למתן צו מניעה כנגד המעבר שהיה מתוכנן בשעתו לאוגוסט 2013. בקשתו נעתרה בחיוב באופן זמני והוזמן תסקיר סעד. העו"ס ממטה יהודה הסבירה בתסקירה, כי לא שאלת המעבר היא המשמעותית אלא חוסר התקשורת בין הצדדים והפעולות שנעשות על ידם אגב הקונפליקט ההורי תוך פגיעה בילדים (עמ' 3 לתסקיר מיום 21/7/13). העו"ס המליצה בסופו של יום להתיר המעבר של האם לצפון תוך קביעת הסדר משמורת פיסית משותפת, כאשר הילדים שוהים אצל האב 3 סופ"ש ארוכים אצל האב מדי חודש. בית המשפט לענייני משפחה אף מינה אץ ד"ר אמיר אזרחי מומחה בתחום הפסיכולוגיה שיתן המלצתו בסוגיה. גם המומחה היה תמים דעים עם העו"ס, כי לא שאלת המעבר היא המהותית ביותר אלא שאלת הותרת הקונפליקט ההורי הבלתי פתור בין ההורים על כנו ("הדבר הבעייתי ביותר עבור הילדים הוא אי ההסכמה ומתח בין ההורים" – עמ' 3 בחוות דעתו למעלה). המומחה לא יכול היה ליתן המלצה לצד זה או אחר וסיכם חוות דעתו באמירה כי שני ההורים מסורים לילדיהם ומשמעותיים ביותר עבורם. לשניהם קשר עמוק עם הילדים. אם ההורים יסכימו וימצאו את דרך הפשרה, הילדים יצלחו כל שינוי. 3 דיוני הוכחות (27/6/13, 29/1/14, 27/2/14) התקיימו בפני כב' השופטת אורלי שמאי-כתב בבית המשפט לענייני משפחה ובסופו של דבר עלה בידי הצדדים להגיע להסכם פשרה נוסף (להלן "ההסכם השני") שאלה היו עיקריו:
א. הצדדים מסכימים על מעבר משותף לXXX החל מיום 1/7/14 כאשר האם עוברת לXXX והאב לXXX (סעיף 2).
ב. הילדים יתחנכו בבית הספר XXX בXXX וההורים יבדקו אפשרות של חינוך בבית ספר דמוקרטי או אנתרופוסופי (סעיף 3).
ג. משמורת פיזית של הילדים משותפת.
ד. כל החלטה לגבי הילדים לרבות חינוך, שינוי מקום מגורים ברדיוס של מעל 60 ק"מ מXXX תתקבל במשותף על ידי שני ההורים וללא הסכמה יישאר סטטוס קוו על כנו. אף אחד מהצדדים לא רשאי לעזוב אזור הXXX במהלך 9 שנים ממועד ההסכם (קרי במרחק העולה מהרדיוס של 60 ק"מ מXXX – סעיף 6).
ה. חלוקת זמני שהות מדורגת עד מעבר לחלוקת זמנים שוויונית לחלוטין בבתי שני ההורים (סעיף 9 להסכם).
ההסכם השני אושר וקיבל תוקף של פסק דין, אלא שההורים לא עברו להתגורר ביישובים שאמורים היו לעבור אליהם: האם שכרה דירה בXXX ואילו האב עבר לגור בXXX. הילדים התחנכו מאז ספטמבר 2014 ועד הלום בבית הספר XXX.
- ביום 25/3/15 הגישה האם תובענה נוספת לשינוי הסדרי השהייה ועתרה לשינוי וצמצום ההסדרים. היא טענה בכתב התביעה בתמ"ש 54387-03-15 כי האב לא חדל להטריד אותה, כי המתח ביניהם לא פחת והילדים חשופים לו והדבר גורם לסיכונם. עוד נטען, כי האב אינו משתף פעולה עם גורמי טיפול וכי כעת בעקבות כל אלה יש צורך בהסמכת עו"ס לסדרי דין ושינוי ההסדרים שנקבעו בהסכם השני. בית משפט זה מינה עו"ס לסדרי דין אשר המליצה תחילה לא לעשות שינוי בהסדר המשמורת המשותפת אך הביעה חששה לשלום הילדים בשל הקונפליקט ההורי והעובדה שהילדים חשופים לו (עמ' 6 לתסקיר מיום 24/12/15). בתסקיר משלים מיום 18/9/16 המליצה העו"ס בהסכמת ההורים על שינוי הסדרי שהות הילדים כך שבימים א' ו-ג' ישהו הילדים עם האם ובימים ב' ו-ד' עם האב. בימי ה' ישהו הילדים עם ההורה שלא שוהים עמו באותו סופ"ש. שהייה בסופ"ש בבתי כל אחד מההורים לסירוגין מיום ו' עד יום א'. ביום 21/9/16 ראיתי לנכון לאשר ההמלצות הסופיות וליתן להן תוקף של פסק דין.
- כעת טוענת האם, כי השלימה בניית בית קבע ביישוב הקהילתי "***" והיא מבקשת כאמור להעתיק מגורי הילדים פעם נוספת לאותו יישוב ולהורות על שינוי המסגרת החינוכית. האב מתנגד.
ד. טענות האם:
- האם טוענת שהיא השלימה בניית ביתה בקיבוץ ***. יישוב זה נמצא במרחק של פחות מאשר 60 ק"מ רדיוס מXXX ועל כן, אינה צריכה הסכמתו של האב או אישורו.
- האם מוסיפה, כי אין אפשרות להותיר את הילדים להתחנך בבית הספר XXX מכיוון שבשנת הלימודים הבאה אף אחד מההורים לא יתגורר בתחום שיפוט XXX ; האם בתחום XXX ואילו האב בתחום XXX. במענה לטענת האב כי הוא מוכן להעתיק מגוריו לXXX כדי להבטיח חינוך הילדים באותה מסגרת, מסרה כי מדובר בהבטחה חסרת בסיס ולראיה שגם במסגרת ההסכם השני אמור היה האב להעתיק מגוריו לXXX ולא עשה כן וחלפו 3 שנים מאז. בהקשר זה בית האב בXXX עבר שיפוץ נרחב ואין זה סביר כי חרף השיפוץ ובשעה שהאב מקיים זוגיות עם אשה אחרת ולה ילדים המתחנכים במקום אחר, הוא יעתיק כעת מגוריו.
- קיימת חשיבות רבה לאפשר לילדים ללמוד בביה"ס עם ילדים הגרים בסביבת מגורי הקבע שלהם. כמעט כל ילדי היישוב *** בשכבת הגיל של הילדים נשוא ההתדיינות מתכוונים להתחנך בבית הספר האנתרופוסופי בXXX.
- עד כה, המגורים בXXX שהינם יקרים, נכפו על האם בעל כורחה בשל ההתחייבות נשוא ההסכם השני כי הילדים יתחנכו "XXX". לדבריה, דמי השכירות גבוהים מאוד וגרמו לה להתפשר על מגורים בדירה שכורה בתנאים ירודים (קומת מרתף ללא חלונות). כעת יכולה האם לגור בבית הקבע שבנתה ולהימנע מכפל עלויות, שכן המשכנתא שתשלם עומדת ע"ס של 2,500 ₪ לחודש, כשמשמעות החיסכון לעומת שכ"ד הוא הקצאת משאבים גדולים יותר לטיפול, טיפוח וקידום הקטינים. כל זאת כאשר לדברי האם, האב מצדו מערים קשיים בהיעדר תשלום סדיר של המזונות, אינו משלם הוצאות חריגות הוצאות חינוך והוצאות בריאות.
- מעבר הילדים למסגרת חינוך אחרת ולמקום מגורים שונה הינו עניין של זמן ויתרחש בכל מקרה בעתיד ; לטענת האם, האב רכש שטח בקיבוץ "***", שם הוא ואשתו הנוכחית מתעתדים לבנות את ביתם. למעשה האב עצמו יבקש להעתיק מקום מגורי הילדים בעתיד ואת מקום ומסגרת חינוכם. בעוד היא מבקשת לעשות כן כעת, הוא למעשה מעוניין שתמתין עד אשר ישלים בניית ביתו ואז יעשה כן.
- זאת ועוד, כפי שעולה לטענתה, מהתכתבות בין הצדדים, האב מודה כי המסגרת בה מתחנכים הקטינים אינה מטיבה עימם (התכתבות מיום 04/01/2017 נספח 5 לכתב התביעה).
- הבית העיקרי של הקטינים היה ויישאר בית האם.
- האם מוכנה לשאת בנטל נסיעות גדול יותר לתקופה עד אשר האב יעבור להתגורר בקיבוץ "יחד" בלבד שהתקופה תהא קצובה בזמן. כן היא מסכימה לשינוי בסדרי שהות כך שמדי כל חודשיים ישהו הילדים אצל האב 3 סופ"ש ארוכים בחודש (יום ה' עד יום א').
ה. טענות האב:
- מדובר בתביעה שכל כולה צרכי הנוחות של האם ללא ראייה אמיתית של טובת הקטינים שלא זקוקים לשינוי נוסף תוך פרק זמן כה קצר.
- האם יכולה הייתה עוד בXXX לציין שבכוונתה לעבור לגור בעתיד בבית קשר היכן שהיא בנתה את ביתה ולא עשתה כן בעורמה. בניית בית אינה מהלך של מספר חודשים אלא מהלך מתוכנן והיה מקום לתכנן גם את מעבר הילדים בהתאם ולהכין את אביהם לאפשרות שכזו. בהקשר זה מוסיף האב, כי ביום 28/12/2016 הודיעה האם באמצעות דואר אלקטרוני על המעבר הצפוי ליישוב *** יחד עם הקטינים. לדבריו, ברור כי תהליך ה"קבלה" ליישוב לקח מס' שנים, ולכל הפחות 3 שנים. יצויין כי לפני כשנתיים הגישה האם תביעה קודמת בה ביקשה לבחון את המשמורת המשותפת וכן ביקשה לצמצם את זמני השהות של הקטינים עימו - בקשותיה נדחו בהתאם להמלצת העו"ס ללא כל ציון של הכוונה להעתיק מקום מגורים בעתיד ל***.
- זהו מעבר נוסף של הילדים תוך 3 שנים שאינו מיטיב עמם ואין מדובר רק בשינוי מסגרת חינוכית אלא גם שינוי מקום מגורים ושינוי הסדרי שהות. הא רואה עצמו כהורה דומיננטי ומעורב בחיי הילדים ובענייני החינוך. התרת המעבר תהפוך אותו "לאב של סופי שבוע" ללא מעורבות יומיומית ושוטפת בחיי ילדיו הקטינים.
- הוסכם בהסכם השני, כי עניין המסגרת החינוכית לא ישונה ללא הסכמה והוחלט מראש על בית הספר הממלכתי "XXX" והילדים פורחים בו.
- לטענת האב, ביה"ס אליו מבקשת האם לרשום את הקטינים הוא ביה"ס אנתרופוסופי הממוקם בXXX, או ביה"ס XXX, שניהם נמצאים מרחק 20 דקות נסיעה מXXX. עוד לדברי האב, ביה"ס האנתרופוסופי הוא בעל מס' כיתות, ממוקם בתוך מבנה ביה"ס יסודי ממלכתי אחר בXXX.
- לטענת האב, בתשובה לבקשת האם על מעבר מוסד לימודי, השיב כי הוא עצמו עתיד לעבור לקיבוץ "***", אך מחשבותיו בכל אופן הן לא לעבור טרם התחלת לימודי הקטינים בחטיבת הביניים, על מנת שלא לטרטר אותם בין מוסדות חינוך ומסגרות חברתיות שונות. במהלך הדיון, הוסיף כי אף אם ביתו יהיה מושלם ומוכן למגורים ביישוב "***" וככל שטובת הקטינים לא תצדיק מעבר לשם, הרי הם יישארו להתחנך בXXX
- עוד טוען האב, כי בשיחות שלו עם הקטינים, ניכר כי מילותיה של האם שגורות בפיה, והם אף מסרו לו כי בביה"ס האנתרופוסופי לא נותנים שיעורי בית.
- האב היה נכון עקרונית לבחון בחיוב מעבר הקטינים לביה"ס האנתרופוסופי, אך זאת בעתיד לקראת חטיבת הביניים ובבית הספר בXXX ולא בXXX. האב אף מלין על מרחק הנסיעה לבית הספר הזמני בXXX. לדברי האב, ביה"ס האנתרופוסופי אליו מעוניינת האם לרשום הקטינים, הוא ביה"ס שהוקם ע"י הורים, זהו ביה"ס נסיוני וצומח, בעל 4 מחזורי לימוד (א'-ד') וכן קיימת בו כיתה אחת בכל מחזור לימוד, מצב שמחייב את הקטינים ללמוד באותה כיתה ללא שהדבר תורם להתפתחותם ולראיה שעד כה נהגו הילדים מטעמים חינוכיים והתפתחותיים ללמוד בכיתות נפרדות הגם שהם תאומים בני אותה שכבת גיל.
- האב מוסיף בהקשר זה כי הקטינים שונים מבחינה לימודית. הבן אלמוני מסתגל בצורה איטית ואילו הבן פלוני משתתף בתוכנית מצויינות בXXX, המסגרת מיטיבה עימו והוא מרוצה ממנה.
- לדברי האב, ככל שהאם תעבור ל*** ויוחלט כי הקטינים ימשיכו לימודיהם בביה"ס "XXX", אזי הוא יחפש בית ביישוב "XXX", לצורך רווחת ילדיו, הקרבה לחברים ולמוסד הלימודים.
- עוד טוען האב, כי התובעת עושה שימוש לרעה בהליכי המשפט ועל כן יש לדחות התביעה על הסף, התביעה דנה בשינוי מוסד לימודי כאשר היא מכוונת לשינוי הסדרי שהות וביטול ההסכם שנחתם בין הצדדים.
ו. היעדר המלצה בתסקיר הסעד והצגת שיקולי התסקיר ביחס לאפשרויות:
- לאחר הגשת כתב התביעה, הוריתי על הזמנת תסקיר הסעד, אשר בו יינתנו המלצותיה לעניין המעבר ושינוי מסגרת המגורים. כן קבעתי דיון במעמד הצדדים ליום 19/07/2017.
- בדומה לתסקירים שהוגשו בעבר בשאלת מעבר מגורי הקטינים, עת שהו בXXX, גם במקרה הנוכחי, מונח בפני בית המשפט תסקיר סעד ובו אין העו"ס מוצאת עצמה כמי שיכולה להמליץ לבית המשפט על החלטה המתירה המעבר או שוללת אותו.
- עם זאת, ראתה העו"ס לסדרי דין לנכון להביא בפני בית המשפט מספר פרמטרים משמעותיים שלטעמה יכולים לסייע בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי של בית המשפט ובהכרעה בסוגייה:
טעמים התומכים בהישארות הקטינים באותה מסגרת:
א. מידע מבית הספר הנוכחי מעלה, כי הילדים מתפקדים היטב;
ב. היועצת של בית הספר סבורה שלשני הילדים המעבר ותפגע ביציבות;
ג. המטפלת המשפחתית מתרשמת אף היא שלילדים יהיה קשה להסתגל למעבר;
ד. העלות הכספית גבוהה – 24,000 ₪ לשנה ;
ה. פגיעה בהסדרי שהות של הילדים עם האב בעיקר באמצע השבוע ;
ו. הוספת רכיב של נסיעות בפקקים.
טעמים התומכים במעבר הקטינים למסגרת ויישוב אחר:
א. מעבר בגיל הנוכחי הינו קל יותר ממעבר בעוד שנתיים בגיל ההתבגרות ;
ב. פתיחת דף חדש לילדים ;
ג. רוב מוחלט של ילדי *** מתחנכים בבית הספר האנתרופוסופי והדבר מקל על השתייכות והצטרפות הילדים לקהילה.
ד. בית הספר XXX מכיל יותר מצבים מהסוג שבפנינו ובפרט מצבו של אלמוני.
ז. דיון נורמטיבי – שינוי מסגרת חינוך והעתקת מקום מגורים בניגוד להסכם:
- הגם שמדובר בתביעה בענייני ילדים וטובתם, נקודת הפתיחה של הבחינה השיפוטית חייבת לקחת בחשבון הסכמות קודמות בין הצדדים. זו גם הוראת המחוקק והנחיית ההלכה הפסוקה. רק אם מדובר בשינוי נסיבות מהותי שלא נצפה על ידי הצדדים בהסכמות ביניהם המביא לפגיעה קשה בטובת הילדים יש לעבור לבחינה של טובתם במנותק מההסכמות.
- רוצה לומר, כי המהלך השיפוטי שעל בית המשפט לנקוט בו הוא לבחון את הוראות הדין, לבחון את הוראות ההסכמות בין הצדדים, לקבוע האם חרף ההסכמות יש מקום לשקילת התערבות שיפוטית ואם התשובה הינה בחיוב, לבחון הטעמים לכיוון כל כף מכפות המאזניים בדרך להכרעה שנראית נכונה בעיניו וכזו שמקדמת את טובת הילדים או לכל הפחות, פוגעת בהם באופן חמור פחות מבחינה יחסית, בבחינת פתרון של "הרע במיעוטו".
- מבחינת הדין אין חולק, כי ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של הילדים לפי סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 ובאין הסכם בעניין מקום מגוריהם וחינוכם אמור בית המשפט להכריע לפי עיקרון טובת הילד (סעיפים 18, 24 ו-25 לחוק הכשרות לעיל).
זו לשון סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לעיל:
"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".
ברירת המחדל בכל הנוגע לקביעת מקום מגוריו של קטין שהוריו חיים בנפרד היא הסכמת הוריו, וזאת בהתאם לסעיף 24 הכשרות המשפטית הקובע:
"היו הורי הקטין חיים בנפרד....רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל עניין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט".
- הנה כי כן, המחוקק מנחה את הפוסק לבחון בסכסוכי אפוטרופסות ומשמורת, כעניין מקדמי, האם מדובר במקרה בו יש או אין הסכם קודם בין ההורים. אם יש הסכם, הרי מדובר בהחלטת בית המשפט לכל דבר ועניין וכידוע לשם שינוי החלטה שיפוטית יש צורך בהוכחת שינוי נסיבות מהותי (לא רק בהסכמי מזונות אלא גם בהסכמי משמורת).
- בהקשר זה יש ליתן את הדעת לחשיבות שהחוק והפסיקה מעניקים להסכמים בין ההורים ולהגנה על אינטרס הוודאות וההסתמכות (ראו: גריידי ושלם, הסכם ממון וגירושין – אישור וביטול (תשס"ט, 2009) בעמ' 139-142).
- אלא שכפי שבענייני מזונות אין תמיד אחידות בפסיקה מהו "שינוי נסיבות מהותי", בענייני משמורת, הדברים נראים חסרי בהירות עוד יותר (ראה בהרחבה מאמרו של יצחק כהן, "הסטנדרט המעורפל של שינוי נסיבות – עיון מחודש בדיני משפחה", הפרקליט נד, (התשע"ו) 3).
- בקוטב האחד נמצאת הגישה המחמירה (גישת "שינוי הנסיבות המהותי") הקובעת, כי מקום שבו הורה מבקש לשנות הסדר משמורת או שהות של קטינים מהאמור בהסדר שנקבע בהסכם, מוטל עליו נטל מוגבר להוכיח שינוי נסיבות מהותי. עמדה זו מצאה ביטוי (מוצדק לטעמי) בפסק דינה של חברתי, כב' השופטת איריס ארבל-אסל ולפיה, כאשר מדובר בתביעה של אחד ההורים המנוגדת למוסכם ביניהם בהסכם פשרה קודם שקיבל תוקף של פסק דין, על הצד המבקש לסטות מההסכם מוטל נטל ראיה גבוה להצביע על שינוי נסיבות מהותי המצדיק את השינוי או הסטייה מההסכם (סעיפים 48, 69-72 לתמ"ש (ת"א) 39525-10-15 ר.א. נ' א.ר., (2/2/16, פורסם במאגרים)). אמירות דומות מצאנו גם בפסיקת השופט פורת בתמ"א (מחוזי ת"א) 1278/95 ח.ל.ר נ' א.ר., 1/2/1999 (פורסם בנבו)).
- בקוטב האחר, נמצאת הגישה המקלה (גישת "השינוי הלא מהותי") ולפיה, כל אימת שהסדר משמורת קיים מזיק לקטין, או מקום שאירעה התפתחות בחיי הקטין או מי מההורים, ניתן לעתור לשינוי הסדר משמורת, אפוטרופסות או שהייה מכוח סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תמ"א (ת.א.) 33/96 פלוני נ' פלונית (25/7/1996, פורסם בנבו)). הגישה המקלה תמכה לרוח גבית משמעותית בפסיקה מהעת האחרונה של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז עת נקבע על ידו, כי קביעות משמורת נתונות בכל עת לשינוי בהתאם להוראות סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 וזאת על פי הנסיבות ובהתאם לטובת הילד (סעיף 5 לפסק הדין המחוזי בעמ"ש (מרכז) 24680-05-16 פלוני נ' פלונית (ניתן ביום 30/3/17 ופורסם בנבו)). באותו מקרה דובר על שינוי בהסדר משמורת אשר נקבע בהסכם גירושין בשנת 2011 כאשר הקטין היה בגיל 7.5. שנים והאב עתר למשמורת משותפת 4 שנים מאוחר יותר. בית המשפט אף התייחס באותו מקרה לעובדה שעם גדילת הקטין יש מקום להתחשב ברצונו שתאם גם את טובתו, והדבר הצדיק בחינה מחודשת של הסדרי המשמורת.
- חשוב לציין ולהדגיש התחושה השיפוטית, כי מדי שנה, (בדרך כלל החל מחודש מאי), מתגברות התביעות המשפטיות בבתי המשפט לענייני משפחה בסוגיות של העתקת מקום מגורים ושינוי מסגרות חינוך. לעתים מזומנות קורה הדבר חודשים או שנים ספורות לאחר שעניין מגורי וחינוך הקטין הוכרעו בהליך משפטי או הסכם.
הדבר מוביל לכך שבתי המשפט לענייני משפחה נדרשים להכרעות מהירות ואף חפוזות ולעתים ללא שיש בידיהם די נתונים (בשל היעדר זמן מספיק לעריכת תסקירי סעד, היעדר זמן לקיים ישיבת הוכחות במידת הצורך, היעדר זמן למנות מומחים וכיו"ב, כאשר יש לקחת בחשבון פגרת הקיץ המתחילה ביולי ואינה מאפשרת קיום דיונים בסוגיה). על המשפחות ובעלי הדין להבין, כי כפי שהם נערכים לשינוי מקום המגורים, חודשים ולעתים שנים מראש, כך יש גם להכין הילדים וכך גם יש לעתור מבעוד מועד לבתי המשפט ולא להותיר זאת "לדקה התשעים" (הדבר צריך להישקל גם באופן ניהול הליך יישוב סכסוך ובשקילת הגשת בקשת קיצור תקופת עיכוב הליכים). המחיר של השעיית הגשת הליך משפטי מבעוד מועד יכול להיות לא אחת דחייה של ההכרעה השיפוטית לשנת הלימודים הבאה תוך הותרת צווי מניעה (אם ניתנו) על כנם ודחיית המעבר או השינוי המבוקש על ידי מי מההורים.
- טובת הילד אכן עומדת מעל כל שיקול אחר בענייני משפחה בסכסוכי הורים. אך דווקא מתוך אותו שיקול, יש לשקול שינוי גישה שיפוטית על מנת למנוע סערה בחיי הילד הנובעת מרצון של הורה זה או אחר לערוך שינויים בחייו, רצון שביטויו בבית המשפט מופיע פעמים רבות שבועות ספורים לפני המעבר במקרה הטוב, או לאחר יצירת עובדות בשטח באמצעות מעבר (במקרה הפחות טוב).
- הן בשיטה המשפטית האמריקנית והן בשיטות אחרות, ניכרת מגמה של הותרת סטנדרט נרחב של שיקול דעת שיפוטי אך מנגד, חדירת "קווים מנחים" המגבילים את אופן הפעלת שיקול הדעת. סבורני כי בשיטתנו המשפטית נכון יהיה להותיר על כנו את סטנדרט "שינוי הנסיבות המהותי" כתנאי לשינוי הסדר משמורת, אפוטרופסות ושהות שנקבעו בהסכם קודם, ברם יש לקבוע כללים ברורים שיגבירו הציפיות והוודאות כמו גם ההסתכמות על אינטרס הסופיות (ראה מאמרו של יצחק כהן לעיל בעמ' 26). הכללים המתאימים יכולים להיות אלה (רשימה לא סגורה):
א. תחול "תקופת צינון" של שנתיים ממועד הסכם/פסק דין, במהלכה לא ניתן יהיה לעתור לשינוי ההסדר המוסכם אלא אם כן הדבר עלול להסב נזק לקטין ; תקופת שכזו מגדילה הוודאות ומחזקת אינטרס הסופיות מחד גיסא, אך מותירה פתח להתדיינות עתידית, אלא שזו תתחיל רק כעבור שנתיים.
ב. יש להחיל קריטריון מחמיר של תם לב (הנשאב מהליך המו"מ לקראת כריתת הסכם וכן ביצועו של הסדר משמורת שהוא הסכם מתמשך – סעיפים 12, 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973). אי גילוי נתונים או עובדות רלבנטיות לעניין כוונות עתידיות של מי מההורים להעתיק מגוריו, חייב להילקח בחשבון בהקשר זה.
ג. יש לבחון בהתאם לפסיקתו המנחה של בימ"ש המחוזי במרכז, האם במסגרת ההסדר המקורי, נלקחו בחשבון רצון ועמדת הקטין בין אם בהליך שיתוף ילדים (תקנה 258לג לתקסד"א, התשמ"ד – 1984) ובין אם בדרך אחרת (הבאתה בתסקיר או בעמדת מומחה שנפגש עם הילדים או מפגש שופט עם הילד). ככל שהתשובה היא בחיוב וככל שבמועד ההסדר המקורי, היה הילד בוגר יותר, כך יש להקשות בדרישת הוכחת שינוי נסיבות מהותי.
ד. יש לבחון האם במסגרת ההסכם הקודם לקחו הצדדים בחשבון אפשרות של שינוי נסיבות – ככל שהמענה בחיוב, הנטייה צריכה להיות צמצום במתן אפשרות להתערבות שיפוטית.
ה. האם ההסדר הקודם הוא הסדר עצמאי אך ורק בענייני קטין (למשל במסגרת תביעה בעניינו), או שמא מדובר בהסדר פשרה כולל ובו איזונים והסדרים נוספים (ובפרט התחייבויות כספיות, רכושיות וענייני גירושין לפי דין אישי). ככל שההסדר הקודם הוא עצמאי ונדרש לענייני הילד גרידא, יש מקום להחמיר עם דרישת שינוי הנסיבות המהותי. ככל שההסדר הוא כוללני, יש להתחשב במציאות הישראלי של הכפפת מתן גט לרצון מי מהצדדים ולעניינים רכושיים שיכולים לבוא בהסכם על חשבון טובת הילד).
ח. דיון קונקרטי – עתירת האם מנוגדת להסכם השני:
- החלת הקווים המנחים לעיל על נסיבות המקרה הנוכחי, לא מביאה בהכרח לדחיית התביעה על הסף ומצריכה בירור ואבאר כעת מדוע:
43.1. במקרה שלפניי, אין מדובר במקרה בו אין הסכם בין הצדדים. שכן שני הסכמים נכרתו בעבר בין הצדדים ושניהם קיבלו תוקף שיפוטי והם מהווים למעשה פסקי דין חלוטים. לא ניתן להתעלם מהסכמים אלה ולבחון עתירות האם במנותק מהם. "טובת הילדים" למעשה כבר נקבעה באותן הסכמות של הצדדים כפי שההורים ראו אותה בשעתו. אמנם "טובתם" הינה דינמית ושינוי נסיבות יכול להשפיע על בחינתה, ברם מכאן ועד שינוי מדי שנה או שנתיים בהסכמות (כעולה מהליכים קודמים) המרחק גדול.
43.2. ההסכמות האמורות בין ההורים הינן הסכמות במסגרת הליכים הנוגעים לילדים, לרבות במסגרת תביעה להעתקת מקום מגורים שהתקיימה בבית המשפט לענייני משפחה בXXX.
43.3. ההסכמים בין ההורים אשר אושרו בידי בית המשפט לענייני משפחה הם בגדר פסקי דין. חשיבותם רבה היא באשר הם אמורים ליצור וודאות, סופיות, יציבות ובהירות בעניין סיום הסכסוך בין ההורים בסוגיות הנוגעות לשינוי מסגרות חינוך ומגורים של הילדים. ההסכמים יצרו ציפיות סבירות בקרב ההורים כי לא ייעשה שינוי אלא באופן מוסכם ומשותף במסגרות חינוך ובמקום מגורים. מבחינה חוזית, אין ספק כי מדובר בהסכמים שלא ניתן לבטלם היום והרי אף בית משפט או הורה לא ישיב הילדים לאזור XXX. לפיכך, הנטיה החוזית והשיפוטית צריכה להיות לכיוון אכיפת ההסכם, אלא אם כן הוא מביא לפגיעה קשה בטובת הילדים, שכן רק שיקול שכזה יכול להיות שיקול "שובר שוויון" שיצריך התערבות שיפוטית בהסדר המוסכם שבין ההורים.
43.4. ועוד נוסיף, אילו מדובר היה בשינוי קל כזה או אחר בהסדרי שהות, כפי שהיה בהליך קודם עוד ניתן היה להשלים עם כך. ברם השינוי המבוקש כעת הוא לא שינוי מינורי. המדובר בשינוי מטלטל בחייהם של הילדים. ודוק, אין מדובר בשינוי מוסכם.
43.5. על כן "נקודת הפתיחה" של הדיון המשפטי חייבת לצאת מההסכמים שנכרתו בין הצדדים בעבר וקיבלו תוקף שיפוטי ובפרט ההסכם השני; ההורים ערכו את שני ההסכמים, מתוך מחשבה על העתיד הן בטווח הקצר והן בטווח הארוך. עוד במסגרת ההסכם הראשון כשהיו הילדים בגיל שנתיים חשבו ההורים על העתיד והרחיבו שהות עם לינה בשנה השלישית והרביעית לחיי הילדים ואף קבעו מעבר למשמורת משותפת מרגע הגיעם לגיל 6 שנים ועוד הוסיפו ומנגנונים לפתרון מחלוקות עתידיות בעניין המשמורת והאפוטרופסות כאשר בסעיף 3.14 להסכם הראשון הייתה אי שינוי מוסדות חינוך והימנעות משינוי זמני שהות של הילדים עם האב גם אם האם מעתיקה מגוריה למקום אחר.
43.6. במסגרת ההסכם השני קבעו ההורים הסדר משמורת שיתופית ואחריות הורית שוויונית ביניהם (סעיף 4 להסכם). הם הצהירו כי האם עובדת לXXX והאב עובר לגור בXXX שבXXX(סעיף 2) החל מיום 1/7/14. מעבר הילדים לXXX נקבע תוך שנקבו בבית הספר היסודי "XXX" בXXX כמסגרת חינוכית שבה יתחנכו הילדים כברירת מחדל. הם הבהירו כי כל החלטה בדבר שינוי מסגרת חינוכית תתקבל במשותף ובהיעדר הסכמה לא יעשה שינוי בסטטוס קוו הקיים והוא יהיה "המצב הקובע" (סעיף 6 להסכם השני) עוד הם הוסיפו כי למשך 9 שנים אף אחד מההורים לא יעזוב את אזור הצפון.
43.7. סעיף 3 להסכם השני קובע, כי הצדדים יבחנו אפשרות לחינוך בבית ספר דמוקרטי או אנתרופוסופי. ברם סעיף 6 גובר עליו עת הוא קובע כי כל שינוי במסגרת החינוכית של הילדים (קרי שינוי מבית הספר הקיים היום "XXX") חייב להיעשות במשותף ובהיעדר הסכמה יישאר סטטוס הקוו על כנו ללא שינוי. אגב דברים אלה יש לציין, כי הצדדים (כשהם מיוצגים וכורתים שני הסכמים במסגרת הליכים משפטיים) אף לא הותירו באותו הסכם פתח או מרווח להפעלת שיקול דעת שיפוטי במקרה של מחלוקת (להבדיל מעניינים אלה כגון פניה למטפל רגשי ומחלוקת לעניין זהותו). ההסכם השני אושר כמות שהו ללא הסתייגות או קביעה שיפוטית המסייגת מברירת המחדל המוסכמת שבין ההורים.
43.8. קיים יותר מקורטוב של חוסר תם לב בהתנהלות האם, עת הסתירה מידיעת בית המשפט לענייני משפחה בXXX ומידיעת האב, העובדה כי התכוונה לבנות בית קבע ב*** ולעבור להתגורר בו. בתביעה הנוכחית, מציינת האם כי בחודשים יולי – אוגוסט יהיה מוכן בית הקבע שבנתה בקיבוץ ***. כידוע בניית בית (להבדיל מרכישת בית מוכן) אורכת זמן רב. הוא הדין לעניין קבלה לחברות ביישוב קהילתי. אילו מלכתחילה, הייתה מודיעה על כך האם לאב, הסכם השני לא היה נראה כך. ייתכן ולא בכדי הייתה התעקשות של האם על כך שניתן להעתיק מגורים במרחק של 60 ק"מ מXXX במסגרת ההסכם השני תוך ידיעה שתעבור ל***. מכל מקום, מדובר בעניין מהותי ביותר שהאם הייתה מחוייבת ליידע את האב ביחס אליו חודשים רבים לפני הגשת התביעה (כפי שהאם יודעת שהאב רכש מגרש ביישוב *** ומתכנן לבנות שם בית. הצגת העובדה כאילו אך כעת הושלמה בניית הבית אינה יכולה לעבור לסדר היום מבחינת בית המשפט בשעה שהיא לא הוצגה בהליכים קודמים ואף לא ניתן כל הסבר מדוע.
43.9. הנה כי כן, חלק מהקווים המנחים שהותוו לעיל אינם מצדיקים דיון מחודש בעניין מגורי וחינוך הילדים והם אלה: חוסר תם לב של האם בהסתרת עובדת בניית הבית ב*** מזה כמה שנים, ההסכם נערך במסגרת תביעה עצמאית של הילדים, ההסכם לקח בחשבון אפשרות של העתקת מגורים וקבע כי בהיעדר הסכמה ברירת המחדל הינה הותרת הילדים ללימודים בבית הספר XXX בXXX.
43.10. ברם מנגד, חלק מהקווים המנחים מצדיקים דיון מחודש בעניין מגורי וחינוך הילדים ואלה הם:
חלפה תקופת צינון והתביעה מוגשת 7 שנים לאחר ההסכם הראשון ו-3 שנים לאחר ההסכם השני;
עמדת הילדים לא נלקחה בחשבון במסגרת ההסכם השני (היו בגיל 8 וכיום בני 11);
עלולה להיווצר פגיעה בטובת הילדים, שכן לאור מעבר מגורי האם ונוכח מגורי האב במקום הנוכחי (XXX), לא ניתן לרשום הילדים ללימודים באותה מסגרת חינוכית לפי כללי מחלקת החינוך בXXX.
בכל מקרה יחול שינוי מהותי בחיי הילדים בשל שינוי במגורי אמם והגדלת המרחק מבית האב.
43.11. סיכום ביניים של הדיון מובילני למסקנה, מחד גיסא אמנם ייתכן ויש מקום לברר התביעה לעיצומה ולא לדחותה על הסף רק בשל קיומו של ההסכם (חרף כל האמור לעיל). מאידך גיסא ועוד בטרם דיון לגופו, הרי כי אם לא יוכח על ידי האם שאכן חל שינוי נסיבות מהותי המצדיק מבחינת טובת הילדים את המעבר, הרי מטעמים הנוגעים להסכם והאינטרסים שבבסיסו, לא ייטה בית המשפט להתיר המעבר והשינוי במסגרת החינוכית.
ט. דיון נורמטיבי – העתקת מקום מגורים ושינוי מסגרת חינוך – בין גישת זכויות ההורים לבין חובותיהם:
- כאשר אין הסכם בין הורים בעניין הסדרי שהות ומשמורת או מסגרת חינוך ויש כוונה של אחד ההורים לעשות שינוי שכזה, קיימות 2 גישות שיפוטיות רווחות להכרעה במחלוקות אלו:
44.1. הגישה הראשונה – בחינת טובת הקטינים לאחר מעבר - "גישת המעשה העשוי":
על פי גישה זו, להורים זכות בסיסית לעשות שינוי במקום מגוריהם ולשקם עצמם בעקבות הגירושין ולא ניתן לשלול ממי מהם את זכותם לשנות את מקום המגורים בהתאם לצרכיו ולכפות עליו מגורים במקום מסוים (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321 2001; בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (2/5/05, פורסם במאגרים)). משכך, על בית המשפט לבחון מצב הדברים שבפניו, כאילו ההורה המבקש להעתיק מגוריו כבר עשה כן ובהתאם לכך לקבוע מחדש הסדרי משמורת או שהות על פי עיקרון טובת הילד. כשיעשה כן ישקול בית המשפט הנסיבות החדשות, המרחק בין ההורים והשפעתו על הילדים, השפעת שינוי הסביבה ועוד. גישה זו זכתה לתמיכת חלק מבתי המשפט המחוזיים (ראה פסיקות בית המשפט המחוזי בנצרת במסגרת עמ"ש (נצ') 9963-06-11 פלונית נ' אלמוני, (10/8/11, פורסם במאגרים) וכן רמ"ש (נצ') 22694-04-16 ש.נ. נ' ש.ע., (30/8/16, פורסם במאגרים)). אין ספק שגישה זו רואה את חופש התנועה וזכות ההורים לקבוע ולשנות מקום מגוריהם כזכות על הגוברת על טובת הילד וזכויותיו ליהנות ממסגרת של שהייה רצופה או משמורת משותפת עם שני ההורים (ראה גם תמ"ש (קר') 6832-01-13 פלוני נ' פלונית (1/9/13, פורסם במאגרים)).
44.2. הגישה השנייה – בחינת טובת הילדים לפני מעבר – טובת הילדים כשיקול עליון
על פי גישה זו, אין ליצור עובדות בשטח או להעתיק מגורי ילדים לפני קבלת אישור בית המשפט (או הסכמת ההורה האחר). מקום שמתקיימת הורות משותפת קודם המעבר, על ההורה המבקש לשנות מקום המגורים של הילדים להוכיח, כי הדבר מתיישב עם טובת הילדים. עליו להראות כי התועלת מהמעבר גדולה מהנזק ובמקום שהוא מוכיח זאת, בית המשפט לא יתיר את שינוי מקום מגורי הילדים (ראה פסק דיני בתמ"ש (טב') 12148-04-10 ס.ג. נ' ע.ג. (28/4/11, פורסם במאגרים) ; תמ"ש (קר') 10428-03-10 פלונית נ' אלמוני (25/5/13, פורסם במאגרים)).
- לאחרונה נדרש חברי כב' השופט סילמן לדיון נוסף בגישות האמורות במסגרת תמ"ש (קר') 8958-11-16 (טרם פורסם, ניתן ביום 25/7/17), בגדרו קרא לבחינה מחודשת של הפסיקה את "גישת המעשה העשוי" מהטעמים הבאים:
א. גישת המעשה העשוי מבכרת את חופש התנועה של ההורה על פני טובת הקטין, כאשר ברוב האיזונים השיפוטיים האחרים שנעשים בין זכויות ההורים לבין טובת הקטין, טובתו של האחרונה ידה על העליונה.
ב. הוראות האמנה לזכויות הילד שאושררה בישראל מציבות את טובת הילד בכל הכרעה הקשורה לקטין כשיקול עליון והדבר אינו מתיישב עם גישת המעשה העשוי.
ג. חלה התפתחות חברתית משמעותית ויותר אבות שותפים בהסדרי הורות מבעבר, עת נקבעה "גישת המעשה העשוי".
- אני מצטרף לגישה זו של חברי, כב' השופט ניצן סילמן, ולקריאתו לבחינה מחדש של "גישת המעשה העשוי" ולכל הטעמים שהובאו בפסיקתו מאירת העיניים. אם על בית המשפט לבחון את טובת הקטין כשיקול עליון ומכריע, ברור שעליו להידרש להסדרי ההורות הנוכחיים ולראות אם הם מיטיבים עם הקטין. ככל שהמענה חיובי וככל שיש חשש מפני פגיעה בהסדרים אלה וביציבות בחיי הקטין בשל המעבר, הרי שטובת הקטין לא תוכל להתיישב עם "גישת המעשה העשוי" וחובתו השיפוטית של בית המשפט היא להבטיח המשך שמירה על הסדרי ההורות לטובת הקטין ולמנוע או לעכב מעברים שיביאו לחבלה בהסדרי המשמורת וההורות המיטיבים.
במלאכת האיזונים השיפוטית, ראינו כי נסוגים לא אחת שיקולים וזכויות יסוד חוקתיות כאשר טובת הקטין על הפרק (זכות קניין של הורים שחייבים במזונות, זכות יציאה לחו"ל של חייב במזונות וכיו"ב), לא ברור אף לי מדוע יש לקדש את חופש התנועה של ההורים מעבר לכל זכות אחרת ולהכפיף לו את טובת הילד.
אם אכן מבקשים אנו לנהוג כגישת השופט זילברג המנוח (שתובא להלן) הרי עלינו ליישם את הרטוריקה בנוסחת איזון והכרעה שיפוטית ראויה ולא לערב שיקולים וזכויות הורים. וכך היו דבריו בע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפט לממשלה, פ"ד ט 241, 251 מול האותיות ה'-ו' (1954);
"מבחן טובת הילדים, לדעתי, לא יימלט בו אחד מן השנים: או שאינו שיקול רציני כלל, או שמתחשבים בו, ובו בלבד, כגורם החלטי, מכריע, הדוחה (במקרה התנגשות) כל שיקול אחר. פשרה לא תיתכן כאן; הוא אינו ניתן לחלוקה, ואין למזגו ולערבבו באיזה שהוא שיקול אחר. כי משהתרומם המחוקק לדרגת התפיסה המודרנית - ובתפיסה מודרנית זו נוקטים חכמי ישראל זה עידן ועידנים - כי הילד אינו 'אובייקט' של שמירה והחזקה להנאתו או לטובתו של אחד ההורים, אלא הוא עצמו 'סובייקט', הוא גופו 'בעל-דין', בשאלה חיונית זו, הרי לא יתכן להתעלם מן האינטרסים שלו בשום צירוף מסיבות שהוא, ולא יתכן כי נדחה אותם מפני 'זכות' של מישהו אחר, ויהא זה האב או האם שלו".
- על-כן קראתי בפסקי דיני קודמים בהם נדרשתי לסוגייה דומה לחדול מעיסוק בזכויות ההורים ולעבור לדיון בחובותיהם כלפי ההורים. כל דיון שיפוטי שיערב זכויות ההורים, ייקלע למבוי סתום, יידרש לאיזונים בין זכויות שיכולים להשתנות ממקרה למקרה ולא יידרש הלכה למעשה לטובת הילד כשיקול בפני עצמו אלא כשיקול או כמבחן מעורב (בו משמשים שיקולי זכויות וטובת ההורים). גישה זו שהוצעה על ידי כב' השופט פיליפ מרכוס, בפסיקתו ובמאמריו, מבקשת להניח בצד את שיח הזכויות ולעבור לשיח חובות בלבד (Parental Responsibilities). לגישתו, המשמורת המשפטית ממילא משותפת להורים על פי הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ובכל הנוגע לחלוקת זמני שהייה או משמורת פיסית הרי שתפקיד בית המשפט הוא לשכנע את ההורים, כי כפי שהם מילאו את מחויבויותיהם בגידול הילדים במשותף כאשר חיו יחד, גם לאחר הפרידה הם מחויבים לעשות כן. במסגרת חובה זו עליהם לאפשר האחד לשני לממש את האחריות ההורית במידה שווה ככל האפשר, כל אחד בהתאם למגבלותיו ויכולותיו. כאשר מדובר בשאלת העתקת מקום מגורי הילד, סובר חברי השופט מרכוס, כי לא אחת בתי המשפט שוקלים שיקולי זכויות ההורים (הקמת משפחה חדשה, קריירה וכו') ובכך עלולים לדחוק לקרן זווית את שיקול טובת וסיפוק צרכי הילד. לדבריו, הצרכים העיקריים של הילד במקרים שכאלה הם במערכות יחסים טובות ובקשר של הילד עם כל בני המשפחה ויש לערוך דיון יסודי בסיפוק צרכים אלה בטרם מתן ההכרעה השיפוטית (פ. מרכוס, מחוייבויות הוריות – ניסוח הפארדגימה החדשה ליחסי הורים ילדים, פורסם בנבו ובאתר http://www.philip-marcus.com).
- הורה המבקש להעתיק מקום מגורי הילדים במקרה של הסדר משמורת משותפת או הסדר בו ממומשת הלכה למעשה האחריות ההורית המשותפת והיא משרתת טובת הילדים, עלול לא לאפשר בכך להורה האחר לממש האחריות ההורית כלפי הילדים ולבצע המשימות היומיומיות לרבות שהות ומעורבות בחינוכם ובחייהם כפי שהיה עד כה. הורה שכזה יידרש לשכנע כי המעבר האמור מועיל יותר מאשר מזיק והנטל האמור אינו פשוט להוכחה.
י. דיון קונקרטי – העתקת מקום מגורי הילדים לא משרתת את טובתם:
- רצון הילדים ועמדתם:
49.1. לטעמי וכעולה מהתסקיר ודו"ח שמיעת הילדים, קול הילדים בעניין המעבר אינו קול צלול ומנוטרל מהשפעות האם. ילדים בני 11 שנים לא מתעוררים בוקר אחד ומבקשים לשנות מקום מגוריהם ל*** או ליישוב אחר. אין ספק כי מדובר במשאלה וברצון של האם ולא של ההורים. לכן, הניסיון של האם להצביע על "רצון הילדים" לעבור ברור שמושפע מאוד מרצונה שלה ואופן הצגתה את הדברים בפני הילדים.
49.2. הילדים לא יודעים כיצד ישתלבו ב*** או בבית ספר אנתרופוסופי או כיצד ישפיע עליהם הריחוק מהאב. אין לי ספק, כי תיאור האם את השינוי האמור מציג רק את היתרונות הגלומים בו ללא שהוצגו בפני הילדים הקשיים ובהם היעדר קשר רציף עם לינה בבית האב באמצע השבוע.
49.3. שני הילדים משולבים היטב חברתית במקום המגורים הנוכחי, נהנים ממסגרת הלימודים ומהחוגים ומשהות בתנועת הנוער.
49.4. הילד אלמוני הסובל מאילמות סלקטיבית, מעוניין במעבר ושמח לכך. הילד פלוני מוטרד מהסכסוך בין הוריו ולא מביע רצון חד משמעי. הוא חושש מהשינוי ומפרידה מחברים אך בה בשעה מוטרד מאפשרות של מעבר בעוד כשנתיים לקראת המעבר לחטיבת הביניים.
49.5. סבורני כי אילו שני ההורים היו נותרים לגור באותו מקום, היו מעדיפים הילדים להישאר במקום הנוכחי ולא לערוך שינוי נוסף במגוריהם ובמסגרת חינוכם.
49.6. איני מוצא בעמדת הילדים שיקול מובהק שמטה הכף לכאן או לכאן, אך עם זאת, אני חש חובה לציין, כי הילדים קרובים מאוד לאם, רואים בה ובביתה בית עיקרי.
- אינטרס היציבות:
50.1. כל שינוי בחייהם של הילדים מערערת את היציבות. היציבות הינה חשובה ביותר עבור ילדים ולא צריך חוות דעת מומחה לצורך כך (הגם שהתסקיר מדבר על כך). המטפלת המשפחתית ופסיכולוגית ילדים שטיפלו בילדים מסרו כי המעבר יהיה קשה מאוד לשני הילדים ועל כל המלצה להתמקד באינטרס היציבות בחיי הילדים בייחוד לאור הטלטלות הרבות שעברו ומשך הזמן שנדרש להביאם למקומם הנוכחי מבחינה רגשית.
50.2. המשך לימודים באותו בית ספר עם אותם ילדים ובאותה סביבה יש בהם לשרת היציבות בחיי הילדים.
50.3. מנגד, מקום שבו האם בעצמה מעתיקה מגוריה ל***, מתערערת מאליה היציבות בהסדרי שהות עם האם, אלא אם כן הסדרי השהות לא ישתנו. כמו-כן יש לזכור כי לצורך המשך לימודי הילדים בXXX, על האב להעתיק מגוריו לאזור בתחום מ.א. XXX וגם זה שינוי עבור הילדים, אם כי לא שינוי גדול.
50.4. בעוד שנתיים יחול שינוי נוסף בשל המעבר הצפוי של הילדים ללימודים בחטיבת הביניים. שינוי נוכחי כעת בחלוף כשלוש שנים בלבד מאז השינוי האחרון (מעבר מאזור XXX) מערער היציבות ופוגע בילדים ואינו מתיישב עם טובתם. כמו-כן האב הצהיר כי נכון לעכב מעבר שלו עם זוגתו ליישוב *** באם יתרשם שטובת הילדים מצדיקה התחנכות במסגרת הלימודים האיזורית במקום הנוכחי.
- הפחתת מעורבות האב בחיי הילדים וצמצום שהות עמו:
51.1. תפיסות ההורים את שהות הילדים עמם שונה -האב מאמין יותר בשהות עם הילדים, בתוך הבית. האם מאמינה יותר בקהילתיות, בשהיית הילדים בחוגים ובמסגרות תרבות וחברה. האב מאמין כי עליו להיות קרוב לילדים ולמוסדות החינוך האם טוענת, כי יוכל להיות מעורב גם מרחוק.
51.2. כפועל יוצא, בימי שהות של הילדים אצל האב הם בעיקר עמו ועם משפחתו. בימי שהות עם האם, הילדים בעיקר במסגרות עד שעות הערב.
51.3. באם יותר המעבר יאבדו הילדים הקשר הבינאישי הקרוב והיומיומי עם האב וזה יצטמצם לשהות בסופ"ש ואולי פעם נוספת בשבוע ללא לינה. מנגד, באם לא יותר המעבר, יכול הקשר עם האם להישאר על כנו (בין אם תחליט לעכב המעבר בשנתיים ובין תחליט לעבור שהרי היא עובדת בחיפה חלק מהזמן ויכולה להסיע הילדים למסגרות חינוך או לביתה) ויכול גם לפחות משמעותית (תלוי באם).
51.4. בנוסף, האב הוא אב מעורב בחיי החינוך של הילדים. האב מביע חשש כי לא יוכל לשמר אותה רמת מעורבות באם הילדים יורחקו ממנו לבקשת האם. המעורבות בחינוך הילדים נראית חיונית בנסיבות העניין בייחוד לאור שינוי המסגרת החינוכית המבוקשת על ידי האם.
51.5. החלופה של "פיצוי" בכך שאם יותר המעבר ישהו הילדים סופ"ש ארוכים עם האב (3 מתוך 4 שבועות מדי חודש) לא יכולה להתקיים, שעה שהאב עובד בסופי שבוע כעצמאי בתחום הקייטרינג והתאים את אורחות חייו ועיסוקו להסדרי השהות עם הילדים. הוא אינו יכול להבטיח שהות בבית מדי סופ"ש כדי להיות עם הילדים.
51.6. כפי שנאמר בתסקיר וכפי שביטא זאת האב בדיון, היענות לתביעה תביא להפיכתו לאב של "הסדרי שהות" או "אב של סופ"ש", בעוד שהוא מעוניין לממש אחריותו ההורית בחיי היומיום לפי ההסדר המוסכם בין הצדדים.
- שינוי מסגרת החינוך ומעבר לחינוך אנתרופוסופי:
52.1. שני ההורים ראו בהסכם השני אפשרות לחנך הילדים בחינוך במסגרת חינוך דמוקרטי או אנתרופוסופי והצהירו, כי יבחנו דרך חינוך זו. גם בכתב ההגנה הודיע האב כי מסכים לדרך חינוך אנתורופוסופית. בדיון שינה מעמדתו ואמר כי יסכים לכך בעתיד.
52.2. בית הספר בXXX הוא בית ספר זמני בו אמורים הילדים להתחנך למשך השנתיים הבאות. איני סבור כי התנאים הפיסיים של בית הספר "הזמני" הינם עניין מכריע בשאלות שלפניי.
52.3. ככל שיוחלט בעתיד בחטיבת הביניים על לימודי הילדים במסגרת אנתרופוסופית (ונראה ששני ההורים מסכימים על כך), הדבר אפשרי גם במגוריהם בXXX וישנן הסעות לבית הספר בXXX. הנה כי כן, ניתן להסכים על שינוי המסגרת החינוכית גם בסיום הלימודים בבית הספר היסודי. אין דחיפות לכך כעת, זולת רצון האם להעתיק המגורים ל***. ללא כוונת העתקת מגורי האם, לא הייתה נולדת העתירה לשינוי מסגרת חינוך בשלב זה של חיי הילדים.
52.4. קיים נעלם בדמות השפעת שילוב הילדים בלימודים באותה כיתה וכן השאלה כיצד המעבר על כל היבטיו ישפיע על הקטין אלמוני הסובל מאילמות סלקטיבית. עד כה התחנכו הילדים בכיתות נפרדות (תאומים יש לזכור), כדי שהדבר יסייע בהתפתחות אינדיבידואלית של כל אחד מהם בפן הלימודי והחברתי. חוששני ששילוב שני הילדים באותה כיתה עלול לפגוע באינטרס זה.
52.5. בעניין האילמות הסלקטיבית של טלמוני, פסיכולוגית הילדים שטיפלה בעבר בקטין מסרה כי המעבר יכול להיטיב עמו.
52.6. עלות הלימודים: 12,000 ₪ לשנה – האם הסכימה לשאת במלוא העלויות.
- סיכום הטענות והשיקולים שבפניי מביא לכך שכפות המאזניים אינן נוטות באופן כזה או אחר והשיקולים בעד המעבר שקולים יחסית לאלה שכנגדו (מבחינת טובת הילדים). בנסיבות אלו ובשים לב לשיקולי תם לב, לאמור בהסכם בין ההורים ובהיעדר המלצה של גורמי מקצוע וכאשר יש בהיענות למבוקש כדי להביא לשינוי בהסדר המשמורת ממשמורת משותפת לכל דבר ועניין למשמורת יחידנית עם הסדרי שהות מצומצמים משמעותית ללא לינה באמצע השבוע אצל האב, אינני מוצא כי טובת הילדים מצדיקה שינוי קיצוני שכזה בחייהם. עם זאת, במידה והאב לא יעתיק מגוריו לXXX או יישוב אחר שמאפשר המשך לימודים בבית הספר הנוכחי, לא יהיה מנוס אלא מהתרת המעבר (האב הודיע היום כי מצא דירה בXXX ויוכל להעתיק מגוריו תוך זמן קצר).
יא. סוף דבר:
- בהתאם לאמור, הנני מורה כדלקמן:
54.1. האב יפעל לשכירת בית מגורים בXXX(או ביישוב אחר בXXX) ויציג עד 17/8/17 הסכם שכירות כאמור. היה ולא יעשה כן יאפשר בית המשפט את המעבר של הילדים לחינוך האנתרופוסופי בXXX עם מגורים ב*** בבית האם.
54.2 יחד עם חוזה השכירות האמור ובכפוף לו יפעל האב להמשך רישום הקטינים בביה"ס בו הם מתחנכים.
54.3. ככל שהאב מבצע האמור בסעיפים 54.1. – 54.2. לפסק הדין וככל שהאם לא מעתיקה מגוריה ל***, הסדרי השהייה יוותרו על כנם. במידה והאם מעתיקה מגוריה ל*** בעת הקרובה, הרי שהסדרי שהייה יישארו על כנם, תוך מתן גמישות לאם להמיר חלק מהסדרי שהות באמצע השבוע בשהיית הילדים עמה 3 מתוך 4 סופי שבוע (ארוכים – מיום ה' עד יום א') ב***). גמישות נוספת תינתן לאם בבחירת ימי ההסדרים באמצע השבוע, ככל שתחפוץ לשנותם מהימים הקבועים כיום ובעניין זה תוסמך העו"ס לסדרי דין לקבוע את ההסדר המדוייק.
54.4. ככל שהאב אינו מבצע האמור בסעיפים 54.1. – 54.2. לפסק הדין, הילדים יעברו לגור ב*** עם האם לאלתר ויתחנכו בביתה ספר האנתרופוסופי בXXX (עלויות חינוך יחולו על האם) כאשר הסדרי שהות יהיו כדלהלן:
כל סופ"ש שני לסירוגין – שהייה מיום ה' עד מוצאי שבת או יום א' לפי בחירת האב (האם מביאה הילדים ביום ה' והאב מחזיר).
שהייה באמצע השבוע, לפחות פעם אחת, כאשר האב לוקח הילדים והאם מחזירה אותם ביום שיתואם בין הצדדים.
הסמכת עו"ס לקביעת הסדרי שהות מדוייקים ונוספים.
- פסק הדין יועבר לצדדים ולעו"ס לסדרי דין מXXX.
- מעקב מזכירות והבאת התיק בפניי עם מסירת האב עד 17/8/17 לשם מתן פסיקתא.
ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים של הצדדים.
ניתנה היום, כ"ט תמוז תשע"ז, 23 יולי 2017, בהעדר הצדדים.
אסף זגורי, שופט
סגן הנשיא לענייני משפחה