פס"ד בוועדת הערר לתכנון ובנייה

פתח דבר

1. לפניי עתירה כנגד החלטת וועדת הערר לתכנון ובנייה של מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר") מיום 1.2.2016 בערר שהוגש על ידי העותרת כנגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ברעננה (להלן: "הוועדה המקומית") בהתייחס לבקשה שעניינה חיזוק הבניין ברח' אנילביץ 13-15 ברעננה (להלן: "הבניין") מכוח תמ"א 38.

בקשת העותרת לקבלת הקלה בדמות סטייה מקו הבניין לשם הקמת ממ"דים, אושרה אך באופן חלקי, ועל כך מלינה העותרת.

רקע והליכים קודמים

2. ביום 2.6.2014 הגישה העותרת בקשה למתן היתר בניה לחיזוק הבניין לפי הוראות תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה). במסגרת הבקשה להיתר, ביקשה העותרת לממש את הזכויות המוקנות על פי תמ"א 38 ולהוסיף 2.5 קומות על 3 הקומות הקיימות בהיתר, להוסיף 10 יחידות דיור ל-12 הקיימות, להוסיף ממ"ד ומרפסת ליחידות הדיור הקיימות וכן להכשיר מקומות חניה לדירות החדשות.

אשר לסוגיה העומדת בלב העתירה דנן, ביקשה העותרת לקבל הקלה מקו בניין, כך שיאושר קו בניין צפוני של 1 מ' כלפי הרחוב, זאת לשם הקמת הממ"דים באופן שיאפשר לדיירים ליהנות מתוספת חדר בגודל של כ-9 מ"ר נטו.

3. ביום 16.11.2014 ניתנה החלטה על ידי הוועדה המקומית ולפיה בקשת העותרת לקבלת היתר אושרה עקרונית, אלא שההיתר הותנה בצמצום רוחב הממ"דים בחזית הצפונית ל-1.80 מ', על מנת ליצור מרווח גדול יותר בין הבניין לרחוב, כך שקו הבניין ביחס לממ"דים הפנימיים יעמוד על 1.75 מ', בעוד שלגבי יתר הממ"דים יוותר קו בניין של 2 מ'.
4. כנגד החלטתה האמורה של הועדה המקומית עתרה העותרת לבית המשפט המחוזי (עת"מ 33978-12-14). ביום 15.4.2015 ניתן על ידי בית המשפט (כבוד השופט צ' דותן) פסק דין הדוחה את העתירה בשל אי מיצוי הליכים, מאחר שהעותרת לא הגישה ערר על החלטת הועדה המקומית בפני וועדת הערר.
5. בהתאם לכך הגישה העותרת ערר על החלטת הוועדה המקומית לוועדת הערר שמספרו 221/15/41.
6. ביום 28.7.2015 התקיים דיון בוועדת הערר במסגרתו ניתנה החלטת ביניים לפיה הוועדה המקומית תתבקש להבהיר את החריגה ממדיניותה, שלא לאשר הבלטת ממ"דים בחזית הבניין מעבר ל-2 מ'.

ביום 4.8.2015 הגישה הוועדה המקומית את תגובתה והבהירה כי על פי הנחיות פיקוד העורף, ממ"ד אינו נדרש בהכרח להיות בגודל 9 מ"ר וניתן לאשר אף ממ"ד ברוחב של 1.60 מ' וכי החלטתה נועדה לאפשר לעותרת גמישות תכנונית בכך שרוחב הממ"ד יוקטן ל-1.80 מ' באופן שבו קו הבניין הקדמי יעמוד על 1.75 מ' ובשטח של כ-6 עד 6.5 מ"ר. זאת ביחס לממ"דים הפנימיים, בעוד שלגבי הממ"דים החיצוניים, המצויים בצדי הבניין, יישמר קו בניין של 2 מ' כאשר רוחב הממ"ד יהא 2.28 מ'. הועדה המקומית הדגישה כי כפועל יוצא מכך בשתי פינות הבניין יישמר קו בניין של 2 מ' כלפי הרחוב וכי רק בחלק הפנימי, בשני מוקדים בלבד, תהא חריגה של 25 ס"מ מקו הבניין, כאשר פתרון זה נתפש בעיניה כצודק בהתייחס לבניין הספציפי, שכבר במצבו הנוכחי חריג ובולט כלפי הרחוב.

7. ביום 1.2.2016 ניתנה החלטת ועדת הערר הדוחה את הערר. ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי שטחי הממ"דים שאישרה הוועדה המקומית בהחלטתה ענו על דרישות המינימום הקבועות בתקנות וכי החלטת הוועדה המקומית שלא לחרוג מקו בניין של 2 מ' קדמי לחזית הרחוב, למעט באופן נקודתי ביחס לשני הממ"דים הפנימיים - אינה מצדיקה התערבות, מה גם שהרוחב המינימלי שניתן לאשר ממ"ד הוא 1.60 ולא 1.80.

ועדת הערר אף הבהירה כי הבניין בו עסקנן נבנה בהבלטה לכיוון מזרח וצפון – הצד בו מתוכננים הממ"דים, ביחס לחלקות הגובלות ותוואי הרחוב בחזית, כך שכל חריגה נוספת רק "תעצים את הבלטתו ואת חריגותו ביחס לסביבה הקרובה".

טענות הצדדים

8. בפתח הדברים אעיר כי במסגרת החלטתי מיום 23.11.2017, ניתנה לעותרת ולמשיבות זכות להשלמת טיעון, וזאת על מנת שבפני בית המשפט תעמוד תמונה מלאה אודות המחלוקת בין הצדדים. טענות הצדדים המפורטות להלן, כוללות, אם כן, את מכלול הטענות שהועלו על ידי הצדדים במסגרת העתירה דנן.

טענות העותרת בתמצית

9. בהחלטותיהן של הועדה המקומית ושל ועדת הערר לא הובהר ההבדל בין הממ"דים הפנימיים, לגביהם אושרה הנסיגה המבוקשת, לבין הממ"דים החיצוניים לגביהם לא אושרה הנסיגה המבוקשת.
10. הוראות התקנות קובעות כי לא תינתן הקלה בשטח הממ"ד המינימלי הנדרש על פי חוק, אלא בהתקיים נסיבות חריגות ולפיהן אין אפשרות לבנות ממ"ד תקין. כאשר ניתן להקים ממ"ד בגודל הקבוע בתקנות, אין לפיקוד העורף שיקול דעת לאשר הקלה בגודל הממ"ד.

אין לקבל את עמדת ועדת הערר כעולה מהחלטתה, לפיה ההקלה שבסמכות פיקוד העורף לאשר בהתייחס לגודל הממ"דים, מהווה "רקמה פתוחה", שלתוכה יכולה הוועדה המקומית לצקת שיקולים שונים ולאזן בין השיקול הביטחוני לשיקולי "הנראות". 

11. ועדת הערר כלל לא דנה בטענת העותרת לעניין פרשנות הוראות החוק בכל הנוגע להתנגשות בין השיקול הביטחוני לשיקולי הנראות. לטענת העותרת, בנסיבות העניין השיקול הבטיחותי אמור לגבור על שיקול הנראות, לאור העובדה שבמקרי חירום יהיה קשה מאוד למשפחה להידחק לממ"ד בשטח 5 מ"ר, כך שמדובר בפגיעה של ממש בביטחון הדיירים.
12. ועדת הערר לא דנה בטענת העותרת לפיה החלטת הוועדה המקומית לא כללה התייחסות לסוגיה של מגרש פינתי, ולטענה לפיה במגרש כאמור בו לכאורה קיימות שתי חזיתות לרחוב, רק חזית אחת יכולה להיחשב כחזית ראשית; אם לא כן, מגרש זה יופלה לרעה מול כל מגרש אחר שבו קיימת אך חזית אחת.
13. ככל שלא יתאפשר לעוררת לבנות ממ"ד בשטח של 9 מ"ר, הפרויקט לא יהא כלכלי. משמעות הדבר היא שבסופו של יום, כלל לא יהיו ממ"דים בבניין, וועדת הערר לא נתנה דעתה לכך.
14. ככל שוועדת הערר ערכה בירור עם נציג פיקוד העורף, כעולה מהחלטתה, הרי שכלל לא ברור אילו נתונים הוצגו בפניו ויש טעם לפגם בכך שהוא לא הועמד לחקירה נגדית על ידי העותרת.
15. ועדת הערר ציינה בהחלטתה שספק אם חל סעיף 22 לתמ"א 38, הקובע חובת הנמקה מוגברת, כאשר קיימת תכנית מפורטת לפי סעיף 23 לתמ"א 38. השאלה איזו הוראה גוברת, האם הוראת סעיף 22 או שמא הוראת סעיף 23 לתמ"א 38, טעונה הכרעה על ידי בית המשפט.
16. עוד על בית המשפט להכריע האם מטרת תמ"א 38 היא לסייע אך בחיזוק מבנים מפני התמוטטות במקרה של רעידת אדמה, או שמטרתה גם ליתן מענה בטחוני מיגוני לדירות שאין בהם ממ"ד, במקרה של התקפת טילים על המדינה.

טענות המשיבות בתמצית

17. החלטת ועדת הערר איזנה כהלכה בין הרצון להקים ממ"דים כחלק מפרויקט התחדשות לפי תמ"א 38, לבין המגבלה על יכולת הנסיגה בקווי הבניין, משיקולים תכנוניים ענייניים הנוגעים ליחס שבין הבניין לסביבה הקרובה.

בהחלטת ועדת הערר לא נפל כל פגם והיא החלטה מקצועית וסבירה, אשר אינה מגלה עילת התערבות בהתאם לאמות המידה הנוהגות.

18. בניגוד לטענת העותרת, ועדת הערר התייחסה לדוגמאות שהציגה עותרת כדי לתמוך בטענתה כי היא הופלתה בהשוואה לבניינים אחרים.
19. אשר לטענת העותרת בכל הנוגע להיותו של הבניין בניין פינתי וכי לא ניתן להתייחס לשני קווי הבניין כקווי בניין קדמיים או חזיתיים, הרי שהועדה נימקה היטב מדוע אין לאפשר נסיגה נוספת של הבניין, וזאת בין נתייחס לקו הבניין כ"קדמי" או כ"צידי".
20. חובת ההנמקה המוגברת מכוח סעיף 22 אינה חלה על הוועדה המקומית ביחס לעמדתה בנושא קווי בניין בפרויקטים מכוח תמ"א 38, שכן קיימת תכנית מפורטת לפי סעיף 23, אשר קבעה הוראות בנדון. מכל מקום, החלטת ועדת הערר בעניין זה מנומקת היטב.
21. מאז ניתנה החלטת הוועדה המקומית, בה אושרה עקרונית לעותרת בקשתה להיתר בנייה, חלפו כשלוש שנים. נוכח העובדה כי העותרת בחרה שלא להוציא את היתר הבנייה ולא לממש את ההחלטה עד כה, קיים ספק אם בכלל ניתן כיום, גם אם תדחה העתירה, להוציא את היתר הבנייה, בשים לב לשינויים שחלו.
22. העותרת ביקשה במסגרת השלמת הטיעון לשכנע כי על הפרק סוגיות משפטיות או פרשניות. מדובר בניסיון לערוך "מקצה שיפורים" לטענותיה, וזאת תוך "שינוי חזית", לאחר שהבינה שהטענות המקוריות שהועלו על ידה אינן מצדיקות התערבות בית המשפט.

אין להזדקק לאותן טענות שהועלו במסגרת השלמת הטיעון מפני שהן לא נטענו כלל ולא נדונו בפני ועדת הערר, ומאחר שחלקן עומדות בסתירה לטענות שהעלתה העותרת בפני ועדת הערר.

23. בניגוד לטענת העותרת, אין בנמצא כל התנגשות בין השיקול הביטחוני לבין השיקול התכנוני, שכן ממ"ד בשטח 6.5 מ' יכול להגן על יושביו בדיוק כמו ממ"ד בשטח 9 מ' והרי תמ"א 38 מאפשרת אף בניית ממ"דים קטנים יותר מאלה שאושרו לעותרת.
24. ועדת הערר כלל לא קבעה בהחלטתה כי פיקוד העורף אישר את גודל הממ"דים, אלא ציינה כי היא איננה סבורה שמדובר במקרה שפיקוד העורף אינו יכול או שלא ראוי לאשרו רק בשל העובדה ששטחו של הממד נופל מ-9 מ"ר נטו.

דיון והכרעה

25. עניין לנו בערעור על החלטת ועדת הערר, שהיא הגורם המקצועי המוסמך על פי דין ליתן החלטות בנושאים תכנוניים.
26. בפסיקה הובהר לא אחת כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו יושב כערכאת ערעור השמה את שיקול דעתה תחת שיקול דעתה התכנוני-מקצועי של ועדת הערר. היקף הביקורת השיפוטית על החלטותיה של ועדת הערר יהיה, אפוא, מצומצם, וזאת לאור היותה הגוף המקצועי המרכז את הידע בענייני תכנון ובנייה, כך שכל עוד לא נפל פגם בהליך המנהלי או בשיקול הדעת של הועדה באופן העולה כדי חוסר סבירות, לא ייטה בית המשפט להתערב בהחלטתה.

ראו לעניין זה את שנאמר בבג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פד"י נ (3) 441 (1996):

"לעניין זה נזכור, בראש ובראשונה, כי אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול-דעתם. אנו, כבית-משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה".

בית המשפט העליון חזר על ההלכה האמורה אך לאחרונה, בבג"צ 64/17 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ממשלת ישראל (8.8.2017), במסגרתו נידונו עתירות לביטול תיקון 3/א לתמ"א 38, וציין את הדברים הבאים:

"יש לזכור בעניין זה את הכלל לפיו בית המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי. בית המשפט יתערב בהחלטות המקצועיות של רשויות התכנון רק במשורה, והתערבותו מוגבלת למקרים בהם נפל פגם בהחלטה התכנונית מן הסוג המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי, כגון: חוסר תום-לב, ניגוד עניינים, חריגה מסמכות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות".

ראו עוד: בג"ץ 8824/13 כפר הס מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר הפנים (25.7.2016); עע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (2.7.2009); בג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (4.9.2008); עע"מ 2418/05 צ'רלס מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה (24.11.2005);  עת"מ (מחוזי מרכז) 4941-07-13 יבולים נכסי ש. שרון (1964) בע"מ  נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (14.5.2016).

27. בבסיס העתירה דנן עומדת החלטתה של ועדת הערר לדחות את הערר שהגישה העותרת כנגד החלטת הועדה המקומית שלא לאשר את מלוא ההקלה שהתבקשה במסגרת בקשה למתן היתר בניה לחיזוק הבניין לפי הוראות תמ"א 38. הועדה לא אישרה לעותרת הקלה בקו הבניין כך שיהא ברוחב של 1 מ' בלבד באופן שיאפשר לדיירים ליהנות מתוספת חדר בשטח של כ-9 מ"ר נטו; אשר לממ"דים החיצוניים עמדה הועדה על כך שאין מקום לנסיגה מקו בניין של 2 מ', ואילו בכל הנוגע לממדים הפנימיים, הועדה אישרה קו בנין של 1.75 מ' באופן שיאפשר את הקמתם של הממ"דים ברוחב של 1.80 מ' ובשטח של כ-6 עד 6.5 מ"ר. בהחלטתה האמורה, סטתה למעשה הועדה המקומית ממדיניותה, כפי שבאה לידי ביטוי בתכנית רע / מק / 1010, שהוצאה מכוח סעיף 23 לתמ"א 38.
28. בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.2016) עמד בית המשפט העליון על ההתנגשות בין האינטרסים המנוגדים הטמונה לא אחת בבקשות למתן היתר הבניה בהתאם להוראות תמ"א 38, באומרו את הדברים הבאים:

"תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה – תמ"א 38 (להלן: תמ"א 38 או התוכנית), נועדה לעודד בעלי זכויות במקרקעין לחזק מבנים שבשליטתם מפני רעידות אדמה. המטרה של חיזוק המבנים מושגת על-ידי מתן תמריצים כלכליים שונים, ובין היתר, באמצעות תוספות בניה שיותרו במסגרת החיזוק (סעיף 2.3 לתוכנית). בתוך כך, התוכנית מאפשרת ליתן היתר בניה לחיזוק מבנה, הכולל חריגה מגובה ומקווי הבניין המותרים, על פי תוכנית מתאר שחלה על הקרקע (סעיף 10.1 לתוכנית). הדבר יוצר, לעיתים, התנגשות בלתי נמנעת בין האינטרס המצדד ביישומה של תמ"א 38, לבין הסדרים תכנוניים פרטניים אשר חלים על המבנים, בהם נדרש לבצע חיזוק. בתווך עומד גם האינטרס הפרטי של דיירים מסוימים באותו בניין או במבנים סמוכים, המבקשים למנוע פגיעה בזכויותיהם ולשמור על איכות חייהם".

29. לאור החשיבות הרבה שבהתמודדות עם הסיכונים הנובעים מאפשרות התרחשותן של רעידות אדמה, ביקש המחוקק להעניק תמריצים כלכליים ותכנוניים שונים במסגרת תמ"א 38 כגון: תוספות בניה; ניצול זכויות בניה בבנייני מגורים לשם הוספת דירות חדשות; אפשרות לחרוג ממספר יחידות הדיור, מספר הקומות, ומקווי הבניין הקבועים בתכניות החלות על המגרש, ועוד (ראו: מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 39 (2012) (להלן: "גדרון ונמדר")).
30. בהוראותיה של תמ"א 38 מופיעות "הוראות בנייה לחיזוק מבנים ולעידוד החיזוק" (פרק ב' להוראות התוכנית), כאשר סעיף 11 לפרק זה, אשר כותרתו "תוספות בנייה לצורך חיזוק מבני מגורים", קובע כי "על אף האמור בכל תכנית, רשאית הועדה המקומית, לאחר שקיבלה חוות דעת מהנדס הועדה המקומית.. להתיר תוספות בנייה למבנים הקיימים המיועדים למגורים, בכפוף לסעיפים 21-22, ועל פי המפורט להלן, ובלבד שהמבנה יחוזק". סעיף 11.1 מונה מספר תוספות בנייה בהן: סגירה ומילוי של קומה מפולשת; הקמת קומה או קומות נוספות למבנה; הקמת קומה חלקית על הגג וכו', והכל בתנאים המפורטים בסעיף 11.1.1. במסגרת התנאים מצוין, בין היתר, כי תוספת הבנייה תכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור חדשה או יחידת דיור המיועדת להרחבה, אלא אם כן אישרה הרשות המוסמכת פתרון מיגון חלופי או פטור מחובת הקמת מקלט בהתאם להוראות חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א -1951.
31. תמ"א 38 מעניקה לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב לעניין עצם אישור זכויות הבנייה המפורטות בה, דוגמת אלו שצוינו לעיל, וכן לעניין אופן ומיקום ניצול זכויות בנייה אלה, כאשר למבקש ההיתר אין זכות קנויה לקבל את הזכויות המפורטות בתמ"א (ראו: עת"מ (מחוזי תל- אביב) 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה -ת"א (29.7.2009) (להלן: "עניין באור השקעות"); גדרון ונמדר בעמ' 338).
32. תמ"א 38 קובעת הוראות מפורשות לעניין שיקול הדעת המוענק לוועדה המקומית, אם וכיצד לאפשר מימוש זכויות הבניה המפורטות בתמ"א.

סעיף 22 לפרק ג' לתמ"א 38, העוסק בשיקול דעת המוסד התכנוני, קובע כי אין בהוראות תמ"א 38 בכדי לשלול את סמכותה של הועדה המקומית לסרב למתן היתר בניה שכרוך בתוספת זכויות בניה, "אם מצאה מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה להיתר, או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. הועדה המקומית תפרט בכתב את הטעמים המיוחדים לסירוב כאמור".

הנה כי כן, על מנת שלא לאשר זכויות בנייה מכוח התמ"א, צריכות להתקיים נסיבות תכנוניות, אדריכליות, סביבתיות וכו' בעלות משקל כזה, המצדיקות את שלילת תמריצי החיזוק אותם ניתן לאשר מכוח התמ"א, ובכך לסכל למעשה את אפשרות חיזוק הבניין חרף הסיכון הכרוך בכך (ראו: עניין באור השקעות; גדרון ונמדר בעמ' 339).

סעיפים 23-23א לפרק ג' קובעים:

"23       שוכנע מוסד תכנון כי בשל התנאים הייחודיים של יישוב או חלקים מנו נדרש להתאים את הוראות תכנית זו לתנאים הייחודיים הנ"ל, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן:

בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה.

23א        א        אושרה תכנית לפי סעיף 23 לא יחולו הוראות  סעיפים 11-14 על פי העניין, על מבנים בתחום התכנית, אלא אם כן נאמר אחרת בתכנית לפי סעיף זה.

ב        קבעה תכנית לפי סעיף 23 כי תוספת זכויות הבניה מכוחה, באה בנוסף לזכויות בנייה מכוח התמ"א, יהיו זכויות הבנייה שמכוח התמ"א לעניין זה, מוגבלות בהיקפן לגובה הזכויות שנקבעו בהוראות סעיפים 11, 12, 14 בתמ"א, על פי העניין, במועד כניסתה לתוקף של התכנית כאמור".

33. בענייננו, אכן הוציאה הועדה המקומית תוכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א. המדובר בתוכנית רע / מק / 1010 שאושרה על ידי הועדה המקומית ביום 1.4.2012 וקבעה נורמה פרטנית שחלה בעיר רעננה.

בתוכנית צוין כי היא כפופה לתמ"א 38 (סעיף 1.6 לתוכנית) וכי אין בתוכנית כדי לשלול את סמכות הועדה המקומית לסרב לתת היתר בניה, על פי הוראות סעיף 22 לתמ"א 38 (סעיף 4.1.2.י).

כן צוין בתוכנית כי בנוסף לשטחים העיקריים על פי תוכניות מאושרות, תותר תוספת שטחי שירות, ובהם ממ"ד לכל יחידת דיור בשטח הקבוע בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), כפי שיאושרו מעת לעת (סעיף 4.1.2.ג.ו).

אשר לקווי הבניין נקבע בתוכנית כי "קווי הבניין לניצול זכויות הבניה על פי תוכנית זו, יהיו: עד 2 מ' לחזית הרחוב ולצדדים, ועד 3 מ' לאחור" (סעיף 4.1.2. ו. 1) וכן כי "במגשרים הגובלים בשטח ציבורי פתוח, יותר קו בניין של 1 מ' מגבול מגרש בצד הגובל בשצ"פ" (סעיף 4.1.2. ו. 2).

34. הנה כי כן, בנסיבות העניין קיימת תוכנית מפורטת לפי סעיף 23 לתמ"א 38 אשר קבעה קו בנין חזיתי של 2 מ'. בכך למעשה גילתה מראש הועדה המקומית את עמדתה בנושא קו הבניין, באשר לפרויקטים לפי תמ"א 38 בעיר רעננה.

לאור מדיניותה האמורה, התבקשה הועדה המקומית במסגרת החלטת הביניים של ועדת הערר, להבהיר מדוע התירה במקרה זה לעותרת צמצום של קו הבניין לגבי הממ"דים הפנימיים, בניגוד לקבוע בתוכנית.

בתשובתה הבהירה הועדה המקומית כי מדיניותה בנושא קווי הבניין של הממ"דים כלפי הרחוב במסגרת בקשות לחיזוק מבנים על פי תמ"א 38, היא שלא לאפשר חריגה מקווי הבניה המקלים של תמ"א 38 –דהיינו 2 מ', אך חרף זאת מצאה לנכון לנסח את החלטתה בנושא קווי הבניין של הממ"דים בהתייחס לעותרת "באופן גמיש".  החלטתה ביחס לשני הממ"דים הפנימיים, לפיה רוחבם יהיה 1.80 והם יעמדו בקו בניין של 1.75 מ', אמנם מהווה חריגה של 25 ס"מ ממדיניותה, אך לאור העובדה שהבניין כבר עתה חריג ובולט כלפי הרחוב, ורק בקטע קטן ביותר יהיה קו הבניין 1.75 מ', ראתה הועדה המקומית בפתרון זה כצודק. בדרך זו איזנה הועדה המקומית, לשיטתה, באופן המיטבי ביותר, בין נסיבותיו של הבניין הספציפי, לבין העיקרון הכללי של שמירה על קו בניין של 2 מ' כלפי הרחוב.

הועדה המקומית הבהירה כי צמצום רוחב הממ"דים ל-1.80 מ' נעשה לאחר קבלת עמדת פיקוד העורף בסוגיה לפיה ממ"ד תקני במסגרת תמ"א 38 אינו חייב להיות בגודל של 9 מ"ר וניתן לאשר ממ"דים במידות קטנות יותר, וכי פיקוד העורף לעיתים מאשר אף ממ"דים ברוחב של 1.60 מ'.

הועדה המקומית אף ציינה כי "לא בכדי נחשבת רעננה כשיאנית תמ"א 38 וזאת עקב מדיניותה הגמישה ומתן מענה פרטני לכל בנין ובנין כדי לאפשר חיזוקו, לרבות תוספת הממ"דים, תוך שמירה על מדיניות עקבית ראויה הנוגעת גם לשיקולי תכנון עיר.." (תגובת הועדה המקומית להחלטת הביניים של ועדת הערר, אשר צורפה כמש/4 לתגובת ועדת הערר לעתירה דנן).

לאחר שקיבלה ועדת הערר את תגובתה של הועדה המקומית לסוגיה הנ"ל, נתנה היא את החלטתה, נשוא העתירה שבענייננו.

35. אציין כבר עתה כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה לפיה החלטתה של ועדת הערר בנסיבות העניין היא החלטה ראויה ומנומקת כדבעי, ובמסגרתה ניתן ביטוי לכל טענותיה המהותיות של העותרת.

כמו כן, מצאתי כי בנסיבות העניין, השיקול שבגינו סורבה בקשתה של העותרת לאשר חריגה מקווי הבניין,  הוא שיקול אדריכלי- תכנוני ברור, המצוי בגדר השיקולים אותם רשאית הוועדה לשקול שעה שהיא בוחנת בקשה להיתר.

36. ועדת הערר בהחלטתה נתנה ביטוי לאינטרס הכרוך בהוספת ממ"דים לדירות לשם הגנה מפני התקפות טילים ורעידות אדמה, וציינה כי המטרה העיקרית בהוספת ממ"ד לדירה קיימת הינה ליצור נגישות למקום מוגן בדירה עצמה (סעיף 21 להחלטה). הועדה אף הפנתה בהחלטתה לתקנה 197א לתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), תש"ן-1990 הקובעת כי "שטח המרחב הדירתי לא יפחת מ-9 מ"ר (נטו, לא כולל קירות); נפח המרחב הדירתי לא יפחת מ-22.5 מ"ק; ואולם רשות מוסמכת רשאית לאשר מרחב מוגן דירתי בשטח או בנפח קטנים יותר, אם ראתה שהתנאים ההנדסיים במקום לא מאפשרים בניית מרחב מוגן דירתי בשטח ובנפח כאמור, ובלבד שלא תאשר מרחב מוגן דירתי בשטח הקטן מ-5 מ"ר (נטו, לא כולל קירות) ובנפח הקטן מ-12.5 מ"ק".

לעניין רוחב הממ"ד קובעת תקנה 198(ב) לתקנות ההתגוננות האזרחית כי "רוחב המרחב המוגן הדירתי לא יפחת מ-1.60 מטרים."

37. ועדת הערר התייחסה לטענת העותרת לפיה הקטנת שטח הממ"ד תיצור חדר שאינו ראוי למגורים וכי בעתות מלחמה תהא בו צפיפות, וכן את הטענה לפיה סמכות פיקוד העורף לאשר שטח ממ"ד הקטן מ-9 מ"ר, מצומצמת רק למקרים בהם "התנאים ההנדסיים" במקום לא מאפשרים זאת, להבדיל ממצב בו מדובר בשיקולים תכנוניים של הועדה המקומית, וכך קבעה (סעיפים 21-23 להחלטת ועדת הערר):

"המטרה העיקרית בהוספת ממ"ד לדירה הינה ליצור נגישות למקום מוגן בדירה עצמה, אם בפני התקפות טילים ואם מפני רעידות אדמה...

עם השנים החל הממ"ד לשמש כחדר רגיל ובמיוחד כאשר מדובר היה בבניינים חדשים המחויבים להקים ממ"ד כחלק בלתי נפרד מהדירה ומשכך עלתה הדרישה להגדלת שטחו העומד כיום, כאמור, על 9 מ"ר נטו, ואולם אין בשינוי זה כדי לשנות את העובדה שמטרתו העיקרית של הממ"ד, היתה ונותרה, מיגון בשעת חירום, ולא בהכרח דיור במובנו הרגיל. הדברים אמורים במיוחד כאשר באים להוסיף ממ"ד לדירה קיימת, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בתוספת ממ"ד מכוח תמ"א 38. במקרים אלו, בהם מדובר בתוספת לבניין הקיים, ישנם לא מעט אילוצים – הנדסיים, תכנוניים או סביבתיים – שיש להתחשב בהם ואשר מחייבים התגמשות בגודל הממ"ד המבוקש. מטעמים אלו בדיוק, ניתנה לפיקוד העורף הסמכות לאשר גודל ממ"ד קטן מהגודל המינימלי הנדרש ברגיל בכפוף לעמידתו במימדים המינימליים הקבועים בתקנות ואשר פורטו לעיל.

בנסיבות עניינו אין חולק כי מימדי הממ"דים שאישרה הועדה המקומית בהחלטתה עונים על דרישות המינימום הקבועות בתקנות ואף למעלה מכך ומשכך איננו סבורים כי מדובר במקרה שפיקוד העורף אינו יכול לאשרו או שלא ראוי שיאשרו רק בשל העובדה שהוא נופל מ-9 מ"ר נטו. כפי שאמרנו והדגשנו לעיל, מטרתו העיקרית של הממ"ד היא מיגון בשעת חירום ועל כן גם ממ"דים בגודל של 6-7 מ"ר נטו עונים על צורך זה".

38. גישתה של ועדת הערר נראית בעיני סבירה וראויה. אך טבעי הוא כי בהוספת ממ"ד מכוח תמ"א 38 קיימים אילוצים שונים, הנובעים מההתנגשות בין הצורך לעודד את חיזוקם של מבנים מפני רעידות אדמה באמצעות המנגנון של מתן זכויות בנייה נוספות, לבין שיקולים עירוניים רחבים אחרים שיש להתחשב בהם ואשר מחייבים לא אחת התגמשות בגודל הממ"ד המבוקש.

הצורך באיזון בין שיקולים שונים בנוגע לקביעת גודל שטחו של הממ"ד, עולה בבירור מלשון תקנה 197א לתקנות ההתגוננות, במסגרתה העניק מחוקק המשנה לרשות המוסמכת סמכות להתחשב בתנאים ההנדסיים בקביעת גודל שטח של ממ"ד החורג מ-9 מ"ר אך לא קטן מ-5 מ"ר. איני סבור, כטענת העותרת, כי הדיבור "תנאים הנדסיים" מתייחס רק לתנאים "פיזיים" כגון אלה הנוגעים לגודל הבניין, גודל המגרש או לחוזק המבנה וכיוצא בכך תנאים. לטעמי, גם שיקולים תכנוניים וסביבתיים הם בבחינת תנאים הנדסיים לעניין זה. 

39. אזכיר כי כאשר בחנה ועדת הערר את החלטת הועדה המקומית שלא לחרוג מקו הבניין של 2 מ' קדמי לחזית הרחוב, למעט באופן נקודתי ביחס לשני הממ"דים הפנימיים, היא הביעה תמיהה ביחס לנימוק שציינה הועדה המקומית לחריגה של הממ"דים הפנימיים, בציינה כי הועדה המקומית אישרה רוחב של 1.80, בעוד שהרוחב המינימלי שניתן לאשר ממ"ד הוא 1.60, ובכך היטיבה עם העותרת. חרף זאת לא מצאה לנכון להתערב בהחלטת הועדה המקומית. גם בעניין זה, בו נעשה איזון בין הצרכים התכנוניים והסביבתיים השונים, תוך הבחנה בין ממ"דים חיצוניים ופנימיים, אגב חריגה מועטה יחסית בקו הבניין, מוצא אני את החלטת ועדת הערר סבירה, מידתית וראויה ומאזנת כנדרש בין האינטרסים השונים.
40. ועדת הערר התייחסה לכך שהבניין נשוא העתירה בולט כבר היום בתוך סביבתו (סעיף 25 להחלטה):

"כפי שציינה הוועדה המקומית בתגובתה וכעולה ברורות מתצלום האוויר שהציגה בפנינו העוררת, הבניין הקיים נבנה בהבלטה לכיוון מזרח וצפון (הצד בו מתכוננים הממ"דים) ביחס לחלקות הגובלות ותוואי הרחוב חזית ועל כן, כל חריגה נוספת רק מעצימה את הבלטתו ואת חריגתו ביחס לסביבה הקרובה".

41. הנה כי כן, הנימוקים עליהם התבססה ועדת הערר בהחלטתה, הינם נימוקים אדריכליים ותכנוניים מובהקים, שכן עניינם באופן השתלבותו של הבניין המדובר בסביבתו הקרובה.
42. בסופו של יום, החלטת ועדת הערר אפשרה לעותרת להקים ממ"דים העומדים בדרישות הדין, ובמידה מסוימת אף באופן העולה על המינימום המתחייב. בנסיבות אלו, הגעתי לכלל מסקנה לפיה מלאכת האיזון בין השיקולים המתחרים – קרי, בין הרצון לחזק פרויקטים לפי תמ"א 38 ולהקים מרחבים מוגנים, לבין הרצון לשמור על קו הבניין כך שיתאים לסביבה, תוך מתן הדעת אף לאינטרסים של התושבים האחרים המתגוררים באזור ושל החולפים בו - נערך על ידי הגורמים המקצועיים בעלי הידע התכנוני הרלוונטי בנסיבות העניין, וזאת בצורה מידתית וסבירה ואינני מוצא עילה להתערב בה.
43. מהמקובץ עולה כי הועדה ערכה איזון סביר וראוי בין האינטרס של העותרת, מצד אחד, אל מול השיקולים התכנוניים-מקצועיים בעלי משקל, מהצד האחר, וכי החלטתה זו נומקה כדבעי. ממילא, אינני נדרש להכריע בשאלת היחס שבין הוראת סעיף 22 לתמ"א 38, הקובעת חובת הנמקה מוגברת, לבין הוראת סעיף 23. למעלה מן הצורך אוסיף כי מלשון סעיף 22 עולה לכאורה שחובת ההנמקה המוגברת חלה כשמדובר בהחלטה שעניינה סירוב ליתן היתר, להבדיל מהחלטה על מתן היתר תוך התנייתו בתנאים, כבענייננו.
44. אין בידי לקבל טענת העותרת לפיה לפיקוד העורף סמכות ליתן הקלות בנוגע לגודל הממ"דים בפרויקטים לפי תמ"א 38 רק "בהתקיים נסיבות חריגות ולפיהן אין אפשרות לבנות ממ"ד תקין". קבלת גישה פרשנית מצומצמת זו משמעה העדר יכולת ממשית לערוך איזון ראוי ומידתי בין האינטרסים השונים. יתר על כן, העותרת לא הביאה כל ראיות לסתור את טענת המשיבות לפיה פיקוד העורף נוהג לאשר ממ"דים שגודלם מתחת ל-9 מ"ר, כדבר שבשגרה.
45. העותרת טענה, כאמור, כי ועדת הערר לא נתנה דעתה לסוגיית ההפליה, אך נראה כי אף לכך התייחסה הועדה בקובעה (פסקה 27 להחלטה) כי ".. לא מצאנו בדוגמאות שהביאה העוררת כל הצדקה לקביעת קו בניין שונה מזה שנקבע על ידי הועדה המקומית בנסיבות המסוימות של מקרה זה..".
46. אשר לטענת העותרת לפיה צמצום רוחב הממ"דים ל-1.80 מ' נעשה לאחר קבלת עמדת פיקוד העורף בסוגיה, וכאשר לא ברור אילו נתונים הוצגו בפניו, מקבל אני את טענת המשיבות לפיה מדובר ב"שינוי חזית". עיון בפסקה 6.11 לכתב הערר (נספח ג' לעתירה) מלמד כי העותרת אישרה שהממ"ד שנוצר על פי החלטת הועדה המקומית "יכול לקבל את אישור פיקוד העורף".

47. הוא הדין בטענות אחרות שהעלתה העותרת, שככל שלא הועלו בפני ועדת הערר, אין להזדקק להן במסגרת עתירה זו. הלכה היא כי בהליך בפני בית משפט לעניינים מנהליים, לא יידונו, ככלל, טענות חדשות שלא נטענו בפני הערכאות הקודמות ושניתן וצריך היה להעלותן. כך במיוחד כאשר מדובר בהכרעה בעניינים מקצועיים הקשורים בתכנון ובניה, והמסורים למוסדות התכנון; בית המשפט לעניינים מנהליים אינו ערכאה ראשונה לבחינת עניינים אלה (ראו: עע"מ 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל (30.5.2012); עע"מ 5239/09 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז (16.9.2009); עת"מ (מחוזי חיפה) 52575-06-15 ג'מאל אבו מוך נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה (10.2.2016)).
48. אוסיף כי העותרת ביקשה להציג את המחלוקות הקיימות בינה לבין המשיבות כמחלוקות בסוגיות משפטיות (להבדיל מסוגיות תכנוניות), המצדיקות בחינה והתערבות של בית המשפט. עם זאת, על פני הדברים מדובר ב"פיתוחים" ו"שכלולים" של טענות אחרת של העותרת שבבסיסן עניינים מקצועיים הקשורים בתכנון ובניה ואשר הסמכות להכריע בהם מסורה למוסדות התכנון כאשר התערבותו של בית המשפט בעניינים אלה היא מצומצמת.

סוף דבר

49. לאור האמור, המסקנה היא כי המקרה שלפניי אינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותו של בית המשפט בהחלטת ועדת הערר, ולפיכך דין העתירה להידחות.

לא מצאתי בטיעונים האחרים שהובאו מטעם מי מהצדדים כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (רע"א 20/15 פרץ נ' ורטיס (18.1.2015); רע"א 6509/14 זפט נ' יעקב (3.11.2014)).

50. בשולי הדברים אעיר כי ב"כ העותרת ציין בדיון מיום 11.9.2017 כי נשקלה האפשרות להעביר את הממ"דים לחלקו האחורי של הבניין וזו אף נבחנה על ידי ועדת התכנון, אך הדיירים לא חפצו בכך. נוכח חלוף הזמן מאז מועד אישור בקשת העותרת לקבלת ההיתר, ועל רקע טענת הועדה המקומית לפיה קיים ספק אם ניתן כיום להוציא את היתר הבנייה, אין לי אלא לקוות שהתוכנית לחיזוק הבניין נשוא העתירה אכן תצא בסופו של יום אל הפועל, וזאת נוכח החשיבות הברורה הקיימת לחיזוק מבנים ולהוספת ממ"דים.
51. העותרת תשלם למשיבות הוצאות המשפט ושכר טרחת עורכי דין בערכאה זו בסכום של 20,000 ₪ לכל אחת מהן.
52. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים באמצעות הדואר.

ניתן היום,  ח' שבט תשע"ח, 24 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.