בקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופטת אסתר ז'יטניצקי רקובר, בתמ"ש 5268-10-18), מהימים 2.3.21 ו-8.3.21.
העובדות הצריכות לעניין
המשיב 1 הוא בעלים של בית מגורים ברח' ק' בחולון, הידוע כגוש XXXX חלקה YY בחולון (להלן: הנכס).
לפי הנטען בהליך שמתנהל בביהמ"ש קמא, המשיבה 2 הייתה ידועתו בציבור בין השנים 2001-2017 (להלן:המשיבה (2 ואילו המשיבה 3 היא גרושתו והייתה נשואה לו בין השנים 1997-2008 (להלן: המשיבה 3 ) כשמנישואיהם אלו נולדה בת אחת, שהיא בגירה כיום (להלן: הבת).
כעולה מנסח הטאבו שצורף לבר"ע ומכתבי הטענות שהיו לפני ביהמ"ש קמא, הנכס המדובר ניתן במתנה למשיב 1 (להלן "המשיב") מחציתו מאת המשיבה 3 בעת היו נשואים (בשנת 2003) ומחציתו האחרת מאת סבתה של המשיבה 3 (בשנת 2005).
בשנת 2007 פנה המשיב למבקש (להלן: הבנק) לקבלת הלוואה מובטחת במשכנתא. ביום 23.12.2007 נחתם בין הבנק למשיב הסכם הלוואה במסגרתו נטל המשיב מהבנק הלוואה בסך 1,708,000 ₪.
משהמשיב באותה העת היה עדיין נשוי למשיבה 3, ביקש הבנק כמקובל את חתימת המשיבה 3 על נספח להסכם משכנתא במסגרתו נדרשה להצהיר כי ידוע לה שבן זוגה לווה כספים מהבנק לפי הסכם הלוואה וכי התחייב לרשום משכנתא על זכויותיו להבטחת ההתחייבויות בהסכם המשכנתא ביחס לנכס, כי לא ניתנה ולא קיימת כלפיה התחייבות כלשהיא של המשיב בין מכח הסכם ובין מכח דין בקשר למקרקעין וכי היא מוותרת כלפי הבנק על כל זכות במקרקעין לרבות על פי חזקת שיתוף כשלהיא ו/או לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג וכו'.
ביום 24.12.2007 המשיב המציא לבנק את הטופס הנדרש חתום ע"י המשיבה 3 כשחתימתה אומתה ע"י עוה"ד ל' צ' מחולון .
ביום 27.12.2007 נרשמה לטובת הבנק משכנתא ללא הגבלה בסכום על מלוא זכויות המשיב בנכס.
ביום 22.12.2009, לאחר גירושיו מהמשיבה 3, חתם המשיב על הסכם למכירת הזכויות בנכס למשיבה 2. הערת אזהרה על זכויות המשיב ולטובת המשיבה 2 בגין הסכם המכר נרשמה בטאבו ביום 27.12.2009.
ההלוואה אותה נטל המשיב מהבנק מוחזרה (בלי שיחול שינוי בביטחונות – המשכנתא) ביום 22.1.18 וזאת בהסכם הלוואה עליו חתמה גם המשיבה 2.
המשיבים 1-2 לא עמדו בהחזר ההלוואה וביום 13.11.19 פתח הבנק בהליכי מימוש המשכנתא במסגרת תיק הוצל"פ. באת כוח הבנק מונתה ככונסת נכסים לצורך מכירת הנכס בצו מינוי מיום 3.6.20 ע"י רשמת ההוצל"פ.
לאחר שכונסת הנכסים קיבלה שמאות לגבי הנכס, פרסמה הזמנה להציע הצעות למכירתו והתקבלו מספר הצעות לרכישתו (מלוות כמקובל בשיקים בנקאיים) נקבע מועד לקיום ההתמחרות לגביו (4.3.21).
בין לבין, התנהלו בקשר לנכס שלשה הליכים משפטיים בערכאות שונות. שני הליכים בבימה"ש קמא:
תמ"ש 5268-10-18 היא תביעה של המשיב נגד המשיבות 2-3 ובמסגרתה התבקש ביהמ"ש קמא להצהיר כי הסכם המכר שערך עם המשיבה 2 בטל לאור היותו הסכם למראית עין, לחילופין דינו להתבטל כיוון שלא התקבלו בגינו מלוא תשלומי התמורה מהמשיבה 2 וכי מחצית הזכויות בנכס שייכות למשיבה 3 "מכוח הלכת השיתוף ולאור היות הצדדים נשואים בעבר וכאמור בהסכם הגירושין לו ניתן תוקף של פס"ד". המשיב הפנה בתביעתו בהקשר זה להליכי הגירושין שניהל מול המשיבה 2 בבית הדין הרבני האזורי שבהמשכם ניתן תוקף של פס"ד להסכם הגירושין שכרת עם המשיבה 3 ביום 12.5.2008 ובמסגרתו נותרו המחלוקות הרכושיות ביניהם פתוחות (תוך שנקבע בהסכם כי אם לא יעלה בידם לפתור אותן יובא הדבר להכרעה לפני בית הדין" וכן נקבע שהעיקול שהוטל ע"י המשיבה על הנכס "ישאר על כנו עד לתום בירור המחלוקת הרכושית שבין הצדדים"). יצוין כי העיקול המדובר היה ועודנו רשום על זכויות המשיב בנכס.
תמ"ש 62484-01-20 היא תביעה אותה הגישה המשיבה 2 נגד המשיב והמשיבה 3 לאכיפת הסכם המכר שחתמה עם המשיב ביום 21.12.2009 במסגרתה רכשה את מלוא זכויותיו בנכס. במסגרת התביעה טוענת המשיבה 2 כי שילמה את מלוא התמורה עבור הנכס, עתרה להשלמת רישום הזכויות בנכס על שמה תוך מחיקת העיקול שנרשם לטובת המשיבה 3 במסגרת הליך הגירושין שהתנהל בין המשיב למשיבה 3.
הליך נוסף שהתנהל בקשר לנכס והגיע לסיומו הוא ת"א 65619-02-20. מדובר בתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב לכאורה על ידי המשיבה 3 כשהיא מתיימרת להיות מיוצגת על ידי הבת המשותפת לה ולמשיב 1 , והוגשה נגד הבנק (המבקש כאן) , המשיב והמשיבה 3. בתביעה זו עתרה המשיבה 3 כתובעת (כאמור- באמצעות בתה) לשחרר אותה ולהפטירה מהמשכנתא משום שלטענתה נרשמה שלא כדין לטובת הבנק; לבטל את המשכנתא מרישומי הדירה; ליתן צו מניעה קבוע האוסר על הבנק לממש את הדירה בגין המשכנתא וליתן צו מניעה קבוע נגד המשיב והמשיבה 3 האוסר עליהם לבצע עסקאות ו/או דיספוזיציות הסותרות את זכויותיה בדירה. בד בבד עם הגשת התביעה הוגשה ע"י המשיבה 3 (כאמור, באמצעות בתה) בקשה למתן צו מניעה זמני למניעת מימוש דירת המגורים על-ידי הבנק. במסגרת הליך זה פעל המבקש, הבנק, בבקשה למחיקת התביעה מהטעם שלא מונה אפוטרופוס למשיבה 3 ולא ניתן לבת אישור להגיש את התביעה בשמה. ביהמ"ש המחוזי (כב' הנשיא השופט אורנשטיין) העניק ארכות חוזרות ונשנות לצורך מינוי אפוטרופוס למשיבה 3 והסדרת ייצוגה באופן פורמלי. משאלו לא נוצלו, הורה בית משפט זה (כב' השופטת יהודית שבח), ביום 1.11.20, במסגרת פסק-דין, על מחיקת אותה תביעה.
ביום 16.2.21 עתר המשיב במסגרת תביעתו בביהמ"ש קמא ( תמ"ש 5268-10-18) בבקשה שהוכתרה כ"בקשה בכתב לצירוף בנק לאומי למשכנתאות כנתבע בתיק למתן צו המורה על עיכוב הליכי מימוש משכנתא על הדירה" (בקשה מס' 24 בנט). ביום 22.2.21 הורה ביהמ"ש קמא למשיבות 2-3 להשיב לבקשה בתוך 20 ימים. ביום 2.3.21, לאחר קבלת תגובות המשיבות 2-3 לבקשה הורה ביהמ"ש קמא כי לאור הבקשה והסכמת המשיבות 2-3 הוא נעתר לצירוף הבנק כנתבע נוסף לתביעה.
ביום 27.2.21, לבקשת המשיב ובמעמד צד אחד, נתן ביהמ"ש קמא צו לעיכוב הליכי מימוש המשכנתא שמבצע הבנק בלשכת ההוצל"פ לרבות ביצוע ההתמחרות.
ביום 1.3.21 עתר הבנק לפני ביהמ"ש קמא בבקשה דחופה לביטול צו המניעה שניתן ע"י ביהמ"ש קמא בין היתר בטענות כי אין לביהמ"ש קמא סמכות לתת צו כזה נגד הבנק; אין סמכות לדון בשאלת תוקפה של המשכנתא; וכי אין שום קשר בין הבקשה לעיכוב הליכי המימוש לבין הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה ואף הבקשה כי הליכי המימוש יעוכבו עד להכרעה בשאלת כשרותה של המשיבה 3 אינה קשורה לסעדים שנתבעו בתביעה (בקשה מס' 27 בנט). ביום 4.3.21 , משלא ניתנה כל החלטה על גבי הבקשה מיום 1.3.21 ולאור מועד ההתמחרות שנקבע, עתר הבנק בבקשה חוזרת ודחופה למתן החלטה בעניין. ביום 4.3.21 הורה ביהמ"ש קמא (כב' השופטת רוסמן גליס שנדרשה לבקשה בהיעדר המותב הדן בתיק) כי יתקיים דיון במעמד הצדדים והבנק ביום 7.3.21 לפני המותב הדן בתיק ( כב' השופטת ז'יטניצקי רקובר).
ביום 7.3.21 התקיים לפני ביהמ"ש קמא דיון בבקשת הבנק לביטול צו המניעה . במסגרת הדיון הצהיר המשיב כי הוא זה שחתם בשם המשיבה 3 על הנספח להסכם המשכנתא . יצוין כי המשיבה 3 יוצגה בדיון על-ידי בא כוחה כאן.
לאחר שנשמעו טענות הצדדים באריכות, תם הדיון וביהמ"ש קמא קבע כי החלטה תישלח לצדדים.
ביום 8.3.21 נתנה החלטת ביהמ"ש קמא בבקשה. לאחר שביהמ"ש קמא פירט את השתלשלות ההליכים מצא ביהמ"ש קמא לנכון ליתן צו מניעה זמני האוסר על המבקש לפעול למימוש המשכנתא בכפוף להפקדת בטוחות ( התחייבות עצמית, ערבות צד ג' על סכום של 100,000 ₪ ועירבון כספי בסך של 5,000 ₪) ונימק זאת כדלקמן:
" 2.5 בהעדר פירעון המשכנתא החל בנק לאומי בהליכי מימוש המשכנתא בתיק512542-11-19 בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה ונקבעה התמחרות, כשלא הובאו לפני כב' ראש ההוצאה לפועל כל הטענות הנטענות בבית משפט זה וכן קיום העיקולים והערות האזהרה לטובת מ' ( המשיבה 2 ש'ש') ונ' (המשיבה 3 ש'ש').
2.6 ביום 2.3.21 צורף הבנק כנתבע נוסף לתביעתו של א' (המשיב ש'ש') בתיק זה.
2.7 הבנק ביקש בתיק ההוצאה לפועל למכור את הנכס לצד ג' ולשם כך לבצע התמחרות וזאת קודם שהתבררה שאלת תקפות המשכנתא וקודם שהתבררו הזכויות בנכס, כשהן למ' והן לנ' טענות לכאורה, הראויות לבירור.
2.8 בית המשפט קיים ביום 7.3.21 דיון במעמד כל הצדדים, בו טען כל צד את טענותיו ובישיבה זו טען א' שהוא זה אשר חתם בשם נ' על מסמכי המשכנתא, אם אכן יוכח שכך הם פני הדברים אזי יש לכך נפקות לענין תוקפה של המשכנתא.
2.9 מכירת הנכס עכשיו על ידי הבנק קודם בירור תוקפה של המשכנתא וקודם בירור זכויות הצדדים תגרום לנזק שלא ניתן יהא לתקנו ביחוד למ' ונ'.
2.10 בנסיבות דנא, בו הבנק הינו צד לתביעה, יש בסיס למתן צו מניעה האוסר על הבנק לבצע את ההתמחרות קודם בירור העובדות שפורטו לעיל.
2.11 יודגש, שביהמ"ש לענייני משפחה אינו הערכאה המתאימה לבדיקת תוקפה של המשכנתא.
2.12 בדיון העלו הצדדים טענות שונות אשר חלקן אינן בסמכותו של ביהמ"ש זה ועל כל אחד מהצדדים לנקוט בהליכים המתאימים בערכאה המוסמכת.
2.13 יצוין שבשאלת כשירותה של נ' נקבע דיון בבית משפט זה ליום 16.3.21.
2.14 היות ששוכנעתי כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תובענה וכי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצועו הראוי של פסק הדין והיות ששוכנעתי כי הנזק העלול להיגרם לנ' ולמ' אם לא יינתן הצו הזמני עולה על הנזק העלול להיגרם למשיב 3 אם יינתן הצו. לפיכך, ובהתאם להוראות תקנות 95 ו- 109 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על המשיב 3 לפעול למימוש המשכנתא בקשר לדירת המגורים ברחוב XXXX בתיק הוצל"פ 512542-11-19, וזאת עד למתן החלטה אחרת או מתן פסק דין. "
על החלטת ביהמ"ש קמא שמורה על צירופו כצד להליך (ההחלטה מיום 2.3.21) כמו גם על ההחלטה הנ"ל שנעתרה לבקשת המשיב למתן צו מניעה זמני האוסר על הבנק לפעול למימוש המשכנתא ( ההחלטה מיום 8.3.21) מלין הבנק במסגרת בקשת רשות הערעור שלפניי.
במסגרת בקשת רשות הערעור טוען המבקש כלפי צירופו כנתבע להליך בהחלטת ביהמ"ש קמא מיום 2.3.21. המבקש מלין על האופן בו ניתנה ההחלטה על צירופו על בסיס הסכמת יתר הצדדים בלבד, על המועד בו ניתנה ( לאחר שמנהל הליכי מימוש מזה יותר משנה ולאחר שתביעת המשיב הוגשה לפני יותר משנתיים) ; על כך שניתנה לגישת המבקש ללא סמכות עניינית ובלי לבחון את שאלת הסמכות העניינית; מבלי לבחון את העילות והסעדים נגד הבנק ואת הקשר בינם לבין התביעה ומבלי להורות על הגשת כתב תביעה נגד הבנק.
כמו כן מלין המבקש על החלטת ביהמ"ש קמא מיום 8.3.21 שנעתרה לבקשת המבקש למתן צו מניעה זמני האוסר על מימוש המשכנתא, משזו ניתנה שעה שביהמ"ש קמא בעצמו קובע שסוגית תוקפה של המשכנתא כלל לא בסמכותו; כשאינו מתייחס לשאלה אם צו המניעה הזמני בכלל מבטיח את הסעדים העיקריים בתביעה; מבלי לדרוש מהמשיב פירוט טענות נגד הבנק, מבלי שיש נגד הבנק כתב תביעה מפורט בתיק; תוך קביעה כי יש לבחון תחילה את תוקפה של המשכנתא מבלי לבחון את השאלה העובדתית אם קיום המכר אכן פוגע בכלל בזכויות מי מהישיבים ומבלי לתהות אם ראוי בכלל לשקול את שאלת הנזק של משיבות 2-3 שלא ביקשו כלל את צו המניעה הזמני.
לבקשת רשות הערעור התבקשה תשובה.
המשיב, בתשובתו לבר"ע, מצדד בהחלטת ביהמ"ש קמא ומנימוקיה. לטענתו, רק שעה שהתוצאה בבקשה לצו מניעה לא היתה נוחה לבנק בחר הוא לערער על עצם צירופו כנתבע בהליך וזאת בחוסר תום לב מובהק. לטענת המשיב המקרה המתנהל לפני ביהמ"ש קמא הוא מקרה קיצוני שמצדיק עשיית שימוש בהוראת סעיף 6 ו' לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 ולצירוף המבקש, הבנק, כנתבע נוסף בהליך. לגישתו צו המניעה שניתן על-ידי בית המשפט קמא מוצדק אף הוא שכן "הצדדים נפלו בין הכיסאות", כלשונו. התביעה שהוגשה על-ידי הבת בשם המשיבה 3 לבית המשפט המחוזי שעניינה ביטול הליכי המשכנתא מהטעם כי המשיבה 3 לא הייתה כשירה משפטית לחתום על הנספח להסכם המשכנתא וכי מסמך זה אף לא נחתם על ידה, נמחקה רק מהטעם שלא ניתן לדון בה כל עוד לא תוכרז המשיבה 3 כאדם שמונה לו אפוטרופוס. המבקש טוען כי קיימת טענה טובה בידי המשיבה 3 שיכולה לעכב ואף לבטל את הליכי המימוש אולם המשיבה 3 אינה יוזמת כל הליך אופרטיבי לקבלת הסעד "והצדדים האחרים הם אלה שנדרשים לנקוט בהליך זה בשמה". לטענת המשיב, רק לאחרונה, במסגרת ההליך המתנהל בביהמ"ש קמא, התגלתה גרסה מלאה ואמיתית של המשיבה 3 "אשר ממנה מתחוור כי היא לא חתמה מעולם על הסכמה למשכון הנכס וההסכמה שהוצגה מהווה זיוף. ברי כי אלו הייתה המשיבה 3 טוענת טענה זו בבית המשפט המחוזי כי אז היה בית המשפט הנכבד נעתר לבקשה ומעכב את ההליכים" (ס' 27-28 לתשובה לבר"ע). לטענת המשיב, "המשיבה 3 איננה נוקטת בכל פעולה למניעת הפגיעה בזכויותיה, והליך שיזם המשיב 1 בבית המשפט המחוזי הופסק, כאשר הצדדים נשלחו לברר את עניין כשירותה בבית ההמשפט למשפחה" (ס' 34 לתשובה לבר"ע). המשיב טוען כי אין כל סכנה שהבנק יפגע כתוצאה מבירור ההליכים , שכן שווי הנכס הינו פי שלוש מגובה יתרת ההלוואה לסילוק "ומדובר במוסד בנקאי אשר אינו נצרך, ולפיכך אין כל דחיפות במימוש הנכס, וגם טענות המבקש על הוצאות שנגרמו לו, אינן במקומן" (ס' 56 לתשובה לבר"ע).
המשיבה 2 בתשובתה טוענת כי אין לה ידיעה אישית בנוגע לנסיבות חתימת המשיבה 3 על הנספח למשכנתא אותה נטל בזמנו המשיב , ובכל מקרה הסכם המכר שנכרת בין המשיב לבינה הוא אותנטי ומדובר בעסקה כשרה למהדרין. המשיבה 2 אינה מסכימה לטענת המשיב לפיה המשיבה 3 אינה כשירה ומפרטת טעמיה וסבורה כי בכל מקרה ככל שיש למשיבה 3 טענות כלשהן עליה להפנותן כלפי המשיב בלבד. המשיבה 2 הודיעה כי היא משאירה את ההחלטה בבקשת רשות הערעור לשיקול דעת ביהמ"ש.
המשיבה 3 לא השיבה לבקשת רשות הערעור.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי לדון בבקשה, לתת רשות ערעור בהתאם לתקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט -2018 (להלן: "התקנות") להכריע בערעור על יסוד החומר בכתב שלפניי מכוח בהתאם לתקנה 138(א)(5) לתקנות, ולקבוע שדין הערעור להתקבל.
באשר להחלטת ביהמ"ש קמא מיום 2.3.21 המורה על צירוף המבקש כנתבע נוסף בהליך – מדובר בהחלטה שניתנה בבקשת המשיב לצירוף הבנק כנתבע נוסף מבלי שהבנק הוגדר כצד לה, מבלי שהתבקשה עמדת הבנק כצד לבקשה , וכשנימוקיה נסמכו על הסכמת יתר הצדדים בלבד (המשיבים). מושכלות ראשונים כי בקשה לצירוף תידון ותוכרע רק לאחר קבלת עמדת אותו צד שלישי שצירופו מתבקש (ראו ש.שוחט וד.שאוה, סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה, הוצאת מחשבות, תש"ע-2009, בעמ' 254) כשאפילו הסכמת הצד השלישי להיות מצורף לתביעה (הסכמה שאינה קיימת בענייננו) אינה שיקול מכריע או בלעדי שמונע מבית המשפט להשתמש בשיקול דעתו ולבחור שלא להורות על הצירוף ( ראו שם, בה"ש 25). בנסיבות אלו אין בכוונתי להידרש לראשונה וכערכאה דיונית לשאלת התקיימות התנאים המפורטים בסעיף 6(ו) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, כפי שפורשו בפסיקה, וליישמם על ענייננו. ההחלטה מבוטלת.
באשר להחלטת ביהמ"ש קמא מיום 8.3.21 שנעתרה לבקשת המבקש למתן צו מניעה זמני האוסר על מימוש המשכנתא – לא מצאתי את נימוקי ביהמ"ש קמא את החלטתו מצדיקים מתן הסעד שהתבקש ע"י המשיב. גם טיעוני המשיב בבקשת רשות הערעור שלפניי לא שכנעוני כי יש להותיר את ההחלטה על כנה. אבהיר.
ראשית, לא ברור על מה נסמכת קביעת ביהמ"ש קמא בס' 2.5 להחלטתו לפיה לא הובאו לפני כב' ראש ההוצאה לפועל כל הטענות שנטענו בבית המשפט קמא וכי הוא לא היה מודע לעיקולים והערות האזהרה לטובת המשיבות 2-3. אין כל ראייה לכך שתיק ההוצאה לפועל היה לפני ביהמ"ש קמא. אין כל סיבה להניח שראש ההוצל"פ, כשבמסגרת ההליך שלפניו מנוהל הליך הכינוס, לא מודע לעיקולים והערות האזהרה שחלים על הנכס, שעולים מנוסח מרשם המקרקעין וכי אלו לא נחשפו בפניו גם באמצעות כונסת הנכסים שמינה באותו הליך. לא ברור מדוע נטל על עצמו ביהמ"ש קמא את תפקיד רשם ההוצל"פ, בפרט בשעה שהוא שגם אינו יושב ערכאת ערעור על החלטותיו.
שנית, ביהמ"ש קמא הטיח ביקורת מרומזת במבקש, הבנק, ש " ביקש בתיק ההוצאה לפועל למכור את הנכס לצד ג' ולשם כך לבצע התמחרות וזאת קודם שהתבררה שאלת תקפות המשכנתא וקודם שהתבררו הזכויות בנכס, כשהן למ' (המשיבה 2 ש'ש') והן לנ' (המשיבה 3 ש'ש') טענות לכאורה, הראויות לבירור." (ס' 2.7 להחלטה). עם כל הכבוד, הבנק, שפעל לממש משכנתא שרשומה לטובתו, אינו צריך לנקוט בהליך לבירור תוקפה של המשכנתא שרשומה לטובתו. מי שביקש לטעון כלפי תוקפה של אותה משכנתא היה צריך להגיש תביעה מתאימה לערכאה המתאימה וזו כאמור לא הוגשה – המשיבה 3 לא הגישה תביעה שכזו (וכאמור בס' 34 לתשובה לבר"ע המשיב, גרושה, הודה שהוא זה שעמד מאחורי התביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי באמצעות הבת המשותפת ושנמחקה כאמור) והמשיבה 2 מעולם לא העלתה שום טענה כלפי המשכנתא (והיא אף חתמה על הסכם ההלוואה ובהמשך חתמה על הסכמה למימוש הנכס). בהמשך, בס' 2.9 להחלטה, קובע ביהמ"ש קמא כי "מכירת הנכס עכשיו על ידי הבנק קודם בירור תוקפה של המשכנתא וקודם בירור זכויות הצדדים תגרום לנזק שלא ניתן יהא לתקנו ביחוד למ' ולנ'". קביעה זו בעייתית כאמור לא רק משום שהמשיבה 2 לא העלתה כל טענה כלפי המשכנתא והמשיבה 3 לא הגישה תביעה בעניין זה אלא משום שבהמשך החלטתו ביהמ"ש קמא מדגיש כי הוא אינו הערכאה המתאימה לבירור תוקפה של המשכנתא וגם דיון בטענות אחרות שהעלו הצדדים במסגרת הדיון בפניו אינו בסמכותו (ס' 2.11-2.12 להחלטה), עובדות שלא מנעו מביהמ"ש קמא ליתן את צו המניעה הזמני "עד להחלטה אחרת או מתן פסק דין" בהליך שבפניו (ס' 2.14 להחלטה).
שלישית, ביהמ"ש קמא סיכם את החלטתו בקביעה כי "היות ששוכנעתי כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תובענה וכי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצועו הראוי של פסק הדין והיות ששוכנעתי כי הנזק העלול להיגרם לנ' ולמ' אם לא יינתן הצו הזמני עולה על הנזק העלול להיגרם למשיבה 3 אם יינתן הצו" (ס' 2.14 להחלטה). לכל הפחות, גם קביעה זו, לכל הפחות, לוקה מבחינת הנמקתה. לא ברור על איזו עילת תביעה מבסס ביהמ"ש קמא את קביעתו שעה שאין בפניו תביעה נגד הבנק – ביהמ"ש קמא אמנם התיר צירופו של הבנק כנתבע נוסף אבל לא הורה על הגשת כתב תביעה מתוקן , כתב תביעה מתוקן בו הבנק מוגדר כנתבע לא הוגש לפני ביהמ"ש קמא וממילא אין שום עילות או סעדים שהתבקשו במסגרת תביעת המשיב הנוכחית נגד הבנק. כמו כן לא הובהר מדוע למשיבה 2 צפוי כלל להיגרם נזק כתוצאה מאי מתן צו המניעה (שכפי שציינתי לעיל כלל לא התבקש על ידה) וגם לגבי הנזק שעלול להיגרם למשיבה 3 הדברים אינם ברורים שעה שלא הוגשה כל תביעה מצדה נגד הבנק. יתרה מכך, גם לפי גישת המבקש (בס'24 לבר"ע ) ובודאי לפי גישת המשיב (שטוען כי שווי הנכס הוא פי 3 מגובה יתרת ההלוואה לסילוק – ר' ס' 56 לתשובה לבר"ע) הרי שגם אם יש למשיבה 3 זכויות במחצית מהנכס, מסיבה כזו או אחרת, הרי על פניו ממילא יוותר מהמכר סכום שווה ערך לפחות למחצית שווי הנכס והיא תוכל לקבל את כספי המכר ככל שלטענתה מגיעים לה ובהליך מתאים (שהבנק אינו נדרש להיות צד לו). יצוין בהקשר זה כי על הנכס נרשם עיקול לטובת המשיבה 3 שהוטל ע"י בית הדין הרבני במסגרת הליך הגירושין בינה לבין המשיב. מדובר בעיקול שהוטל על ידי בית הדין הרבני לאחר שכבר נלקחה ההלוואה ונרשמה המשכנתא וכידוע אין מניעה לעקל נכס ממושכן והדבר רק נוגע לקדימויות במימוש.
רביעית, המשיב טוען כי לו הייתה המשיבה 3 טוענת בביהמ"ש המחוזי (במסגרת ההליך שנוהל בת"א 65619-02-20) כי הסכמתה למשכון הנכס היא זיוף "אז היה בית המשפט הנכבד נעתר לבקשה ומעכב את ההליכים" (ס' 28 לתשובה לבר"ע). עיון בתיק המדובר (ת"א 65619-02-20) מעלה כי מבחינה עובדתית אין לטענה זו על מה לסמוך. ביום 25.6.16 הגישה המשיבה 3 באמצעות בא כוחה כאן באותו תיק "הודעה". באותה הודעה טענה במפורש כי היא בעלת זכויות בנכס, כי אין בדעתה לוותר על זכויותיה, כי ההלוואה המובטחת במשכנתא שנתן הבנק למשיב ניתנה "בהסתמך על כתב ויתור מזויף" ועוד. עוד באותה "הודעה" טענה המשיבה 3 כי התביעה שמתנהלת לפני ביהמ"ש המחוזי הוגשה שלא בידיעתה ומבלי שבתה, שהתיימרה לפעול בשמה, מעדכנת אותה על צעד זה וכי ככל הנראה עומד מאחוריו המשיב שהוא בעלה לשעבר ( כאמור, המשיב הודה בכך למעשה במסגרת תשובתו לבר"ע). עוד טענה כי היא כשירה לנהל את ענייניה בעצמה וכי אין היא זקוקה לאפוטרופוס ולא ברור לה כיצד עו"ד נוטל על עצמו ייצוג של אדם מבלי לברר את הסכמתו של המיוצג בעצמו. הודעה זו של המשיבה 3 לא הביאה את בית המשפט המחוזי ליתן צו לעיכוב הליכי המימוש. בעקבות אותה הודעה הורה ביהמ"ש המחוזי (כב' הנשיא אורנשטיין) כי התביעה שלפניו תעוכב עד לקבלת אישור בית המשפט המוסמך באשר לכשירות המשיבה 3. בחלוף למעלה מ-4 חודשים מאותו המועד, ומשלא הוסדר ייצוג המשיבה 3 – ביום 1.11.20 הורה ביהמ"ש המחוזי (כב' השופטת שבח) על מחיקת התביעה.
התפתחויות אלו היו בידיעת ביהמ"ש קמא שציין בהחלטתו כי קבע דיון בפניו ליום 16.3.21 בשאלת כשירותה של המשיבה 3. עיון בתיק המתנהל בביהמ"ש קמא מלמד כי ביום 16.3.21 אכן קיים ביהמ"ש קמא דיון במעמד הצדדים כולם, לרבות המשיבה 3 ובא כוחה, בשאלת כשירות המשיבה 3. בפתח הדיון דחה ב"כ המשיבה 3 מכל וכל את הטענות כלפי כשירותה של מרשתו ואת הצורך במינוי אפוטרופוס לעניינה. בהמשך ובמהלך הדיון הפנה ב"כ המשיבה 2 לשורה של הליכים שנוהלו בעשור האחרון בעניינה של המשיבה 3 ושמהם למד כי "לכל אורך השנים היא ידעה לנהל את עניינה המשפטיים, בקשות למינוי אפוטרופוס בעניינה שהוגשה בעבר נדחו ...". בעקבות הדברים טען ב"כ המשיב לפני ביהמ"ש קמא כי יש מקום למינוי אפוטרופוס לדין למשיבה 3 "לצורך ההליך דנן ולצורך בחירת האפשרות של הגשת תביעה כנגד הבנק בעניין המשכנתא" (עמ' 41 ש' 29-31 לפרוט') ומרשו, בהמשך, חידד והסביר כי הסיבה שהמשיבה 3 מפסידה בתיקים אותם היא מנהלת ושאותם ציין ב"כ המשיב 2 נובעת מכך שהיא אינה מיוצגת ע"י אפוטרופוס לדין אלא על-ידי בא כוחה כאן "וזה מונע ממנה הרבה מאוד פעולות שהיא יכולה לבצע" (עמ' 42 ש' 21-23 לפרוט'). עוד טען המשיב כי האינטרס היחיד של בא כוחה הנוכחי הוא אינטרס שכר טרחה ולכן יש לו אינטרס שהבנק ימכור את הנכס כי אז "הוא נפגש עם הכסף ומקבל את שכר טרחתו" (עמ' 42 ש' 11-12 לפרוט'). ביהמ"ש קמא חתם את החלטתו בציינו כי התנהל שיח מחוץ לפרוטוקול ונתן ארכה לצדדים עד ליום 5.4.21 (לא ברור למה). כמו כן קבע תזכורת פנימית לאותו המועד ( 5.4.21). עיון בתיק לא מגלה כל התפתחות שחלה מאז אותו דיון ולא הוגש דבר מטעם הצדדים גם בחלוף המועד לתזכורת פנימית שנקבעה. אני מצאתי לנכון לציין את הדברים משום שכאמור ביהמ"ש קמא קבע בהחלטתו כי ביום 16.3.21 יקיים דיון בשאלת כשירותה של המשיבה 3, ולכן, ככל שהדברים נכתבו כשיקול שיכול להצדיק את מתן הסעד הזמני - הרי שהזמן שחלף מאז הדיון שהתקיים והיעדר כל התפתחות בעניין מגלה כי לא ניתן לתת לשיקול זה כל משקל.
חמישית, מבלי לקבוע מסמרות והרבה למעלה מהנדרש (וזאת משום שכאמור תביעה מטעם המשיבה 3 כלפי הבנק ונגד תוקפה של המשכנתא לא הוגשה וגם בהליך זה שלפניי בחרה המשיבה 3 שלא להגיב) אציין שטענת המשיב לפיה "המשיבה 3 מעולם לא חתמה על כתב הסכמה לשעבוד זכויות המשיב 1 לטובת הבנק" (ס' 37 לתשובה לבר"ע) וקביעת ביהמ"ש קמא לפיה זהות החותם על המסמך היא בעלת נפקות לעניין תוקפה של המשכנתא (ס' 2.8 להחלטה) – אינן חפות מספק. חתימת המשיבה 3 על כתב ההסכמה המדובר אומתה ע"י עורכת דין ל'צ' שאישרה כי היא (עוה"ד ) חתמה על אימות החתימה ( עם זאת, מהתצהיר האמור לא עולה מפורשות כי המשיבה 3 אכן חתמה על המסמך בעצמה לפני עוה"ד למרות שהדבר כאמור מתבקש משום שמדובר כאמור באימות חתימה). בנוסף, טענתו של המשיב בתביעתו לפני ביהמ"ש קמא היא כי למשיבה 3 מחצית מהזכויות בנכס "מכח הלכת השיתוף ולאור היות הצדדים נשואים בעבר וכאמור בהסכם הגירושין לו ניתן תוקף של פסק-דין" (ס' 2.3 לכתב התביעה). אלא שלא ברור מה הקשר להלכת השיתוף בענייננו שעה שכשמדובר בצדדים שנשאו לאחר שנת 1974. המשכנתא נרשמה במהלך נישואיהם ועל מערכת היחסים הרכושית שנבעה מנישואיהם חל הסדר איזון המשאבים שבחוק יחסי ממון, התשל"ג-1973. גם לא ברור אלו זכויות יכולה הייתה המשיבה 3 לרכוש בנכס מכוח הסדר איזון המשאבים שעה שאין מדובר בנכס שנרכש במהלך חיי הנישואין של הצדדים (ולכל הפחות לא נטען אחרת ) ומלוא הזכויות אותן רכש המשיב בנכס הן כאלו שהועברו לו במהלך הנישואין במתנה מאת המשיבה 3 ומאת סבתה קודם לרישום המשכנתא. בהסכם הגירושין בין המשיב למשיבה 3 אמנם הצהיר המשיב כי המשיבה 3 היא בעלת מחצית הזכויות הרשומות בנכס. הצהרה זו, גם אם תוקף של פס"ד ניתן לה, כוחה יפה במערכת יחסי הצדדים המשיב-המשיבה 3. לא ברור כיצד הצהרה זו שניתנה במסגרת ההסכם בין המשיב למשיבה 3 בשנת 2008 אמורה להשליך באופן כלשהו על תוקפה של הבטוחה לטובת הבנק להשבת ההלוואה, משכנתא שנרשמה בשנת 2007.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, החלטת ביהמ"ש קמא מיום 2.3.21 המורה על צירוף הבנק כנתבע נוסף מבוטלת משניתנה ללא תגובת הבנק וללא הנמקה.
לא התרשמתי שההליך שמתנהל בביהמ"ש קמא לו צורף הבנק כנתבע נוסף בהחלטה שאינה יכולה לעמוד מגלה עילת תביעה כלפי הבנק ולא התרשמתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מי מהמשיבים באופן שמצדיק מתן צו המניעה הזמני שניתן על-ידי ביהמ"ש קמא. לפיכך, גם החלטת ביהמ"ש קמא מיום 8.3.21 מבוטלת. למען הסר ספק אין בהחלטתי זו כדי לחסום את דרכה של המשיבה 3 לפעול בעצמה, באמצעות בא כוחה או באמצעות אפוטרופוס שימונה לה (ככל שימונה) לעמוד על זכויותיה הנטענות בכל הליך שתמצא לנכון ובערכאה המתאימה.
המשיב 1 ישא בהוצאות המבקש בסך של 10,000 ₪.
מתיר פרסום פסק-הדין במתכונת בה נחתם, בהיעדר שמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים.
ניתנה היום, כ"ז אייר תשפ"א, 09 מאי 2021, בהעדר הצדדים.