בפניי תביעה, הנובעת מן היחסים שבין הצדדים כבעלים במשותף במקרקעין.
1. הצדדים הם בעלים במשותף של הזכויות בנכס מקרקעין. על גבי הנכס נמצא מבנה, אשר כל אחד מן הצדדים מתגורר בדירה המצויה בו. לדירות מספר מפלסים. במועדים הרלוונטיים לתיק זה, לא היה המבנה רשום כבית משותף. המקרקעין היו רשומים במושע. עניינה של התביעה בבנייה שנעשתה על ידי הנתבע בחלל שבמפלס התחתון של המבנה (להלן גם - התוספת או תוספת הבנייה). התובעים טענו, כי המדובר בפלישה שלא כדין. הם תבעו סעדים של פינוי ותשלום שכר ראוי בגין השימוש בחלל האמור החל מספטמבר 1995. הנתבע הגיש תביעה נגדית, ובה עתר לפירוק השיתוף בין הצדדים, בדרך של רישום בית משותף.
2. ביום 20.2.02 ניתן פסק דין חלקי (כב' השופט י' מילנוב). בפסק הדין נקבע, כי יש לפרק את השיתוף בין הצדדים. עוד נקבע, כי הבעלות בתוספת הבנייה היא, בחלקים שווים, של התובעים ושל הנתבע. נקבע, בתוך כך, כי הבנייה שבוצעה על ידי הנתבע נעשתה בניגוד לתכנון המקורי של הבניין, בניגוד לתכנית בניין הערים ובניגוד להיתר. ניתנו הוראות ביחס להליכי פירוק שיתוף בין הצדדים. נקבע כי נושא השכר הראוי יידון בשלב מאוחר יותר.
3. ביום 3.10.10 ניתנה החלטה נוספת על ידי כב' השופט מילנוב. עניינה של החלטה זו במתן הוראות משלימות לעניין פירוק השיתוף. נקבע, כי פירוק השיתוף יהיה בדרך של רישום הבית כבית משותף. נקבע, כי ימונה כונס נכסים על ידי בית המשפט, לשם ביצוע הרישום האמור. נקבע לוח זמנים לביצוע הרישום באמצעות הכונס (13 חודשים מיום המינוי). נקבע כי אם הפירוק בדרך של רישום בית משותף לא יושלם תוך 13 חודשים, ייעשה פירוק על פי צו של בית המשפט. ניתנו הוראות ברורות לעניין תוכנו של צו כאמור (סעיף 10.2, ההוראה השנייה והשלישית, והכל כפי שתוקן בהחלטת בית המשפט המחוזי בבקשת הרשות לערער).
4. (א) בית המשפט לא הכריע בשתי שאלות: תביעת התובעים לשכר ראוי בגין השימוש של הנתבע בתוספת הבנייה, וקביעתם של תשלומי איזון במסגרת ההחלטה על פירוק השיתוף. הצורך בתשלומי איזון, על פי החלטת כב' השופט מילנוב מיום 3.10.10, נבע מכך שנקבע, כי כל אחד מן הצדדים יקבל את הדירה בה הוא גר, בשטח זהה, מרום הרקיע ועד לעומק האדמה. בחלקו של הנתבע על פי חלוקה זו אמורה היתה להיות תוספת הבנייה. בחלקם של התובעים היתה אמורה להיות החנייה. הואיל ושוויו של כל אחד מחלקים אלה שונה, נוצר הצורך בתשלומי איזון (ראו סיכומי התובעים, 15.10.09, פיסקה 15). בית המשפט קבע, כי בעניין זה תינתן החלטה לאחר שיהיו כל הנתונים בפניי בית המשפט. בית המשפט הזכיר כי הנתבע הודיע כי הוא מוכן להרוס את תוספת הבנייה ולאטום את החלל (ראו פיסקה 63 לסיכומי הנתבע). בהקשר זה ציין בית המשפט, כי אם אכן הנתבע יעשה כן, עשויה להיות לכך השלכה על תשלומי האיזון.
(ב) אשר לשכר ראוי, קבע בית המשפט כי ראוי לדחות את ההכרעה לגבי עניין זה, נוכח אי היכולת להכריע באותו שלב בנושא תשלומי האיזון, ועל מנת "שלא יהיה כפל תשלומים אפילו לא חלקי".
5. על החלטה זו הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשת רשות לערער על ידי הנתבע (רע"א 4732-11-10). הערעור התקבל (כב' השופט י' מרזל, 9.1.11). נקבע כי יש לשנות מן הקביעה לעניין תוספת הבנייה והחנייה. נקבע, כי לגבי תוספת הבנייה והחנייה, יהיו התובעים והנתבע בעלים במשותף, ואלה לא יוצמדו במלואן לאיזה מן הדירות. בית המשפט המחוזי ציין, כי גם במצב דברים זה, אפשרית הצמדה חלקית של החנייה לאיזו מן הדירות, ובשל כך, אפשר כי ייפסקו תשלומי איזון. צויין גם, כי יש אפשרות של ממש להריסת תוספת הבנייה.
6. להשלמת התמונה אציין, כי עוד ביום 2.11.10 מונה על ידי בית המשפט כונס נכסים לצורך פירוק השיתוף (עו"ד דורון לנגה). על פי ההחלטה האמורה והחלטה נוספת מיום 10.11.10, הכונס יחל בפעולתו מיד לאחר הפרסום כמצוות תקנה 390, ומתן ערובה כמצוות תקנה 391. בשלב מאוחר יותר טען הנתבע טוען (21.3.11) שאין צורך במינוי כונס נכסים, נוכח החלטת בית המשפט המחוזי. הוא טען גם כי למיטב הבנתו לא ניתן לרשום את הנכס כבית משותף, עקב העובדה שהליכי הפרצלציה טרם הסתיימו.
7. ניתן להסיר נושא זה מסדר היום כבר בשלב הנוכחי. אין מקום לשינוי מהחלטת כב' השופט מילנוב לעניין זה. החלטה זו מבטאת הסכמה עקרונית של הצדדים, אשר לא נחלקו על העיקרון לפיו יש לבצע פירוק שיתוף בדרך של רישום כבית משותף, אלא רק על אופן יישומו לעניין התוספת והחנייה. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח האמור בסעיף 63 לסיכומי הנתבע, שם הוצעה דרך הפירוק האמורה (וראו גם החלטת כב' השופט מילנוב מיום 18.11.10). זו אף זו, אין מקום לשנות מעצם ההחלטה על מינוי הכונס למטרה האמורה, בין היתר נוכח קשיי התקשורת בין הצדדים מהם התרשמתי, הן בהליך זה והן בהליכים נוספים. טענות הנתבע לעניין זה נדחות. עניין זה הוכרע, בהחלטה שיפוטית סופית וחלוטה. בקשה לעיכוב החלטה זו נדחתה. משכך, על הצדדים לפעול על פיה.
8. אדרש עתה לשני הנושאים אשר טרם הוכרעו. הראשון הוא נושא השכר הראוי. השני הוא נושא תשלומי האיזון במסגרת פירוק השיתוף.
שכר ראוי
9. נקודת המוצא לדיון מצויה בפלוגתאות ובמוסכמות. מאלה עולה, כי לטענת התובעים הם זכאים לשכר ראוי של 500 דולר לחודש בגין השימוש של הנתבע בתוספת הבנייה. הנתבע טען כי לכל היותר זכאים התובעים למחצית מן הסכום האמור, שכן הנתבע הוא בעלים במחצית השטח הנוסף, והוא שבנה את השטח על חשבונו (ראו סעיפים 8 - 9 לפרק הפלוגתאות). לנתבע היו גם טענות לעיצומו של עניין, ובכלל זה מיקום השטח, היותו ללא היתר, והטענה כי הבנייה עצמה נעשתה על ידי הנתבע ועל חשבונו.
10. הנתונים העובדתיים הנוגעים לתוספת שנבנתה הם כדלקמן. מדובר ביחידת מגורים שיש בה 3 חדרים, שני מטבחונים, חדרי רחצה ושירותים. השטח הכולל נטו הוא 87 מ"ר. השטח ברוטו הוא 95.70 מ"ר (ראו פסק הדין החלקי). נכון לשנת 2002, בניית התוספת לא הושלמה, במובן זה שהמטבחונים לא הותקנו, כי אם נעשתה בהם הכנה בלבד. באחד מחדרי הרחצה לא הותקנו כלים סניטריים (פסק הדין החלקי, בפיסקה 2.3). התוספת נבנתה ללא היתר (עדות הנתבע, בעמוד 33). הנתבע לא קיבל את הסכמת התובעים לבניית תוספת הבנייה (מוסכמה 12 למוסכמות ופלוגתאות). הוא לבדו נשא בהוצאות לבניית התוספת (מוסכמה 13).
11. מתצהיר עדות ראשית של הנתבע (25.12.00) עולה (פיסקה 16) כי הבנייה החלה בשנת 1995. בתחילה ייעד הנתבע את המקום למחסן. אחרי כן ביקש להכינו למגוריו של אחד מילדיו. ברם, במקום מגבלות חמורות של אויר ואור. גובה התקרה ברוב השטח 2.20 מ'. נכון למועד התצהיר לא היה חיבור לחשמל, לא היה חיבור לצנרת ואספקת מים, אין ברזים, אין אסלות, קירוי הקרמיקה חסר ואינו מושלם, אין דלתות פנימיות, הצבע אינו גמור והסיוד חלקי (פיסקה 17). הנתבע הצהיר, כי מעולם הוא או מי מבני משפחתו לא השתמשו בשטח בפועל במישרין או באמצעות אחרים (שם, שם; התובעים הכחישו בפלוגתאות והמוסכמות טענה זו מחוסר ידיעה, ראו סעיף 13 לפרק הפלוגתאות. הנתבע לא נחקר על עניין זה). בתצהיר הנתבע נטען, כי הגישה היחידה לשטח היא דרך שטחים שנבנו על ידי הנתבע כחוק, ואין זה מעשי כי התובעים יוכלו לעשות שימוש בחלק מהשטח (בפיסקה 21). יוער, כי בעדותו (2001) מסר הנתבע, כי הוא מתכוון לעשות בשטח שימוש כמחסנים (פרוטוקול, בעמוד 30). בפועל, אין בפניי ראייה כי נעשה על ידי הנתבע שימוש בתוספת הבנייה, גם למטרה האמורה.
12. מהותית, התביעה לשכר ראוי מעוגנת בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, הקובעת כי "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש". בית המשפט העליון פסק, בהקשר זה, כי מסיג הגבול, על-ידי פלישתו שלא כדין לקרקע של הזולת, "'חוסך' על-ידי פלישתו לתחום הזולת את תשלום דמי השימוש הראויים שחייב היה לשלמם לו נכנס על-פי הסכם שכירות עם בעל הקרקע" (ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד פ"ד נג(4) 769 (1999), בעמודים 775 - 776). דין זה הוחל באותה פרשה על בעלים במשותף במקרקעין, כמו הצדדים במקרה שבפניי. התנאי שנקבע באותה פרשה, לפיו הנתבע מנע שימוש במקרקעין מן הבעלים המשותפים האחרים, מתקיים במקרה שבפניי. אין מחלוקת, כי הנתבע החזיק בתוספת הבנייה. יוצא, כי על פי פסיקה זו, הונחה התשתית הבסיסית הנדרשת לשם פסיקת שכר ראוי.
13. הנתבע טוען, כי אלמלא התוספת היה מדובר ממילא בחלל ממולא בעפר, בו התובעים לא היו יכולים להשתמש. לטענת הנתבע, יש בכך כדי לשלול את הקשר הסיבתי בין השימוש על ידי שותף אחד ובין מניעת השימוש משותפים אחרים. טענה זו יש לדחות. המדובר בנכס מקרקעין המצוי בבעלות משותפת של שני הצדדים. משהקים הנתבע תוספת בנייה בנכס האמור, ואף שלל מן התובעים את אפשרות הגישה אליו (וראו דבריו החריפים בעדותו, עמוד 30, שורות 24 - 25), הוכחו היסודות הנדרשים לביסוס טענת התובעים לעניין זה.
14. הנתבע טוען גם לנוהג בין הצדדים, לפיו החלק הדרומי של החלקה בחזקתו ובשימושו והחלק הצפוני בחזקת התובעים ובשימושם. ברם, ככל שהדברים אמורים בתוספת הבנייה, טענה מעין זו נדחתה בפסק הדין החלקי, שם נקבע כי לצדדים בעלות משותפת בתוספת הבנייה. משכך, אין בה כדי לסייע לנתבע.
15. הנתבע טוען כי יש להחיל על העניין את הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979, המאפשרת לפטור אותו מהשבה. במישור העקרוני, טענת הנתבע כי הוראה זו הוחלה בתביעות אשר מהותן היא טענה למניעת התעשרות שלא כדין, גם מקום בו מבוססות התביעות על דין חיצוני לחוק עשיית עושר ולא במשפט, מקובלת עליי (ראו ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540 (1993)).
16. לגופו של עניין, לא שוכנעתי מטענות הנתבע כי לתובעים לא היתה ציפייה או הסתמכות בקשר לבנייה. טענה זו מבוססת על כך שמדובר בכל מקרה באזור שהיה ממולא עפר, ואשר נמצא בחלק הבית בו נמצאת דירתו של הנתבע. אין בכך כדי לשלול את ההשבה. הנתבע ביצע בנייה נרחבת במקרקעין בבעלות משותפת. הוא עשה כן בלא הסכמת התובעים, הם הבעלים המשותפים במקרקעין. הוא עשה כן במפלס של המבנה, בו לא נקטו הצדדים בהפרדה רכושית. הוא עשה כן בלא קבלת היתר. בנסיבות אלה, גם אם לכתחילה לא היתה לתובעים ציפייה או הסתמכות לניצול כלשהו של השטח הנדון, משעה שהנתבע בנה במקום את התוספת, אין בכך כדי לשלול את התביעה לשכר ראוי, המבוססת על שיקולים של עשיית עושר ולא במשפט.