1. במהלך הדיון בבקשה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית, ולאחר שנחקרו המבקש והמומחה מטעמו, הגיעו הצדדים לכלל הסדר פשרה. הבקשה לאישור הסדר הפשרה, שהוגשה בהתאם להוראת סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק), היא העומדת לדיון במסגרת החלטה זו. כפי שיובהר להלן, ידע הליך אישור הסדר הפשרה תפניות מספר, עקב התנגדותו של היועץ המשפטי להסדר הפשרה המקורי.
הסדר הפשרה המוצע
2. בקליפת אגוז ייאמר כי עניינה של התובענה בטענות של המבקש בנוגע להנפקת זכויות בחברת כור תעשיות בע"מ, כאשר לטענתו ניצלו המשיבים את מצב השוק כדי לדלל את החזקת המניות שבידי הציבור ולהתעשר על חשבון בעלי המניות. אין צורך לאמר כי המשיבים הכחישו את כל טענות המבקש, וטענו כי פעלו משיקולים ענייניים בלבד. טענות הצדדים ידונו ביתר הרחבה על מקומן, במסגרת השיקולים הנוגעים לאישור הסדר הפשרה.
3. הסדר הפשרה המוצע כולל הסכמה לפיה תאושר התובענה כייצוגית כלפי המשיבים כולם, במסגרת התובענה גופה יינתן פסק-דין לפיו יוענק סעד על ידי המשיבה 1 (להלן: המשיבה), ואילו התביעה כנגד יתר המשיבים תידחה.
הסעד שהוצע בהסדר הפשרה
המקורי שהוגש כלל הקמת עמותה שמטרתה סיוע לאוכלוסיות חלשות באזורי הנגב, הגליל ועוטף עזה, וסיוע וטיפוח של אוכלוסיות בעלות צרכים מיוחדים בישראל. הוסכם שהמשיבה תתרום לצורך הקמת עמותה זו סכום של 18 מיליון ש"ח, שישולם בארבעה תשלומים שנתיים שווים. כמו כן הכיל הסדר הפשרה מנגנון הנוגע להקמת העמותה וניהולה, כאשר הוסכם בין היתר שהמבקש ירכז את פעילות העמותה ללא שכר וכי המבקש ובא-כוחו יהוו חלק מחברי הועד המנהל של העמותה, שתפעל כמלכ"ר. עוד המליצו הצדדים על פסיקת גמול למבקש בסכום של 750,000 ש"ח ועל פסיקת שכר טרחה לבא-כוחו בסכום כולל של 3,240,000 ש"ח. סכומים ניכרים אלה נומקו, בין היתר, בכך שהמבקש ובא-כוחו ישמשו בתפקידים שונים בעמותה ללא דרישת שכר נוסף. ההסדר כפי שהוצע לא כלל פיצוי לחברי הקבוצה, אלא סעד לטובת הציבור בלבד (כמשמעו בסעיף 20(ג) לחוק), שהצדדים סברו כי הוא היחיד הראוי בנסיבות העניין.
4. פרסום הסדר הפשרה המקורי בעיתונות היומית לא הביא להגשת התנגדות כלשהי מקרב חברי הקבוצה, אולם היועץ המשפטי לממשלה הגיש התנגדות מנומקת להסדר. היועץ המשפטי לא הביע דעה בנוגע לתובענה לגופה, אלא שלשיטתו אף מבלי לחוות דעתה בנוגע לסבירות הפשרה קיימים בהסדר זה שלושה פגמים מהותיים: האחד, בכך שלא ניתן פיצוי לחברי הקבוצה אלא לציבור ככלל; השני, העובדה שהפשרה ממומנת אך ורק מכספי המשיבה 1 ולא מכספי יתר המשיבים; והשלישי, העובדה שהוחלט במסגרת ההחלטה מיום 6.8.12 שאין צורך במינוי בודק לצורך הדיון בהסדר הפשרה המוצע.
המשיבים הגישו תגובה מנומקת לטענות שבהתנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה להסדר. במקביל, וגם על רקע האמור בהחלטות מיום 25.12.12, 31.12.12 ו- 17.4.13, באו הצדדים בדברים, עד שבסופו של דבר הגישו המבקש והמשיבים ביום 29.5.13 הצעה למתווה חלופי לפשרה. במסגרת הצעה זו הוצע כי סכום הפשרה יועבר לידי אותם בעלי זכויות במניות כור (למעט בעלי שליטה במשיבה 1) שלא ניצלו את זכותם בהנפקה מושא התובענה, כאשר כל אחד מאלה יקבל חלק יחסי מסכום הפשרה. כן נקבע כי ב"כ המבקש ימונה כנאמן לצורך הוצאה לפועל של ההסדר; נקבע מנגנון אפשרי לאיתור בעלי הזכויות הנ"ל; הוסדרה הדרך לבירור ניכויי המס במקור; והובהר כי התשלום יבוצע על פני תקופה של ארבע שנים כאשר הנאמן מלווה את ביצוע התשלומים לכל אורך הדרך. אם תיוותר יתרה - היא תועבר לאחת המטרות שנזכרו בהסכם המקורי. ביום 3.6.13 הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי הוא מסכים למתווה הנוכחי ולפיכך "מושך את התנגדותו" להסכם הפשרה המקורי.
5. לצורך בחינת ההסדר והכרעה בשאלת אישורו, גם על רקע ההנמקות העומדות בבסיס התנגדות היועץ המשפטי לממשלה וגם לצורך בחינת הגמול ושכר טרחת עורך-הדין לו זכאים המבקש ובא-כוחו, ידונו להלן העובדות הרלוונטיות לצורך התובענה וטענות הצדדים, ולו בקליפת אגוז.
הרקע העובדתי וטענות הצדדים
6. עניינה של התובענה בטענות של התובע בעניין הנפקת זכויות שבוצעה על ידי בעלי השליטה בחברת כור תעשיות בע"מ (להלן: "כור") ביום 23.11.08, על רקע החלטות מיום 20.11.08 ומיום 23.11.08. התובע טען כי ההנפקה נעשתה לצורך דילול חלקו של הציבור במניות כור, תוך ניצול של השפעת המשבר הפיננסי העולמי על ירידת כוח הקניה של ציבור בעלי המניות, דבר שהוביל לרכישת מרבית הזכויות על-ידי בעלי זכות השליטה בכור. לשיטתו פעלו בעלי השליטה והדירקטוריון במסגרת הנפקת הזכויות בניגוד לתשקיף מדף שפורסם קודם לכן (בשלהי חודש מאי 2008), ותוך שהם קובעים מחיר נמוך ביותר הן ביחס למחיר המניה והן בעניין ההון העצמי. בדרך זו עלה בידי בעלי השליטה להגדיל את אחזקותיהם בחברת כור מ- 66% לכ- 74%, ולרשום רווח הון מיידי של 320,000,000 ש"ח. התובע טען כי דרך פעולה זו עולה כדי "עושק המיעוט" והעלה טעמים נוספים מכוחם יש לשיטתו להורות על פסלות דרך פעולה זו של המשיבים. הסעד הראשון והמרכזי לו עתר התובע בכתב התביעה הוא הסעד של השבת המצב לקדמותו באופן בו יתאפשר לכל מי שהחזיק מניות בכור במועד הרלוונטי (בין 23.11.08 לבין 18.12.08, הוא יום המסחר בזכויות) לממש את הזכויות באותו מחיר בו ניתן היה לממשן ביום 18.12.08. מסעד זה שב בו התובע במסגרת תגובתו לתשובות המשיבים, הבהיר שהוא אינו אפשרי ואינו מתאים, ועתר לסעדים אחרים חלף סעד זה.
התובע הסתמך גם על האמור בחוות-דעתו של פרופ' ירון זליכה, שהבהיר כי הפעולה של הנפקת זכויות היא פעולה המזיקה לבעלי המניות. בבחינת הקדמת המאוחר, יובהר כי לשיטתו של פרופ' זליכה יש בהנפקת זכויות כדי לפגוע באופן קבוע בשוויה המסחרי של חברה ציבורית, בעיקר בשל החשש כי תופעה מעין זו עלולה לשוב על עצמה, דבר הפוגם במוטיבציה של הציבור להשקיע בחברה.
7. המשיבים טענו בתשובתם הן לעניינו של התובע הייצוגי הספציפי והן לעניינן של הנפקת הזכויות, כשהם משיבים אחת לאחת לכל טענות המבקש. הם הבהירו כי כור נאלצה לצאת בהנפקת הזכויות מושא התובענה בשל הצורך הדחוף להגדיל את יתרת המזומנים שברשותה כדי שהאשראי שנטלה לא יעמוד לפרעון מיידי. על פי ההסכם שבין כור לבין נותן האשראי הבנקאי המרכזי שלה, התחייבה כור לשמור על יחס מוסכם בין שווי השוק של החזקתה בנכסים לבין חובה הפיננסי נטו, כך שזה לא יפחת מ-1.4. כן הוסכם כי אם יפחת היחס מתחת ל-1.3 יביא הדבר באופן
מיידי להעמדת כל החוב לפרעון. ביום 20.11.08 הגיע יחס החוב אל מתחת ל-1.4. מצב דברים זה נגרם עקב הצניחה בשווי המניות של שתי החברות שהיו "השקעותיה העיקריות" של כור (צניחה של למעלה מ-65% בתקופה של חודשים ספורים). היקף הנפקת הזכויות נגזר מגודל הסכום שנוצר הצורך לגייס (600,000,000 ש"ח). המשיבים הבהירו באריכות, תוך שהם מסתמכים גם על חוות-דעתו של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, כי דרך הפעולה בה נקטו היא הדרך היעילה והמועילה ביותר בנסיבות העניין, וכי כל דרך פעולה אחרת היתה גורמת לפגיעה בחברה ולחלופין לא היתה מביאה לשינוי ביחס בין שווי הנכסים לגובה החוב הפיננסי. מכאן שמדובר בדרך פעולה לגיטימית ונדרשת. עוד הבהירו שאין כל ממש בטענות בעניין נסיון בעלי השליטה לדלל את חלקו של הציבור, וכי ממילא לא היה בידם להשפיע על זהות רוכשי המניות או היקף הרכישה על ידי הציבור. המשיבים ציינו גם כי טענות עובדתיות של התובע בנוגע לזהות המשקיעים ולהעדר האפשרות של גופים מוסדיים להשקיע ברכישת הזכויות באותה עת הוכחו כלא נכונות.
8. כאמור, הצדדים הגיעו להסדר פשרה לאחר שנחקרו פרופ' זליכה והתובע. במסגרת הסדר הפשרה המקורי ציינו הצדדים כי קיים קושי של ממש באיתור יחידי הקבוצה אליה מתייחס ההסדר, ולמעשה קיים קושי רב בניסיון להגדיר את הקבוצה באופן אמיתי וממצה. על רקע כל אלה סברו הצדדים שיהא זה נכון לקבוע סעד לטובת הציבור בכללותו. הובהר כי המשיבים אינם מודים בטענות שבכתב התביעה או בבקשה, וההסדר הוא לפנים משורת הדין בלבד. מטבע הדברים משקלל הסדר מעין זה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניהול התובענה. לאחר הגשת התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה, הגיבו הצדדים להתנגדות לגופה, ובין היתר ציינו כי מקובלת עליהם גם האפשרות לפיה חלק מסכום הפיצוי יועבר לידי חברי הקבוצה כפי שיוגדרו על ידי בית המשפט. כאמור, ההסדר המתוקן שונה באופן מהותי מההסדר הראשון, כאשר הוא מבקש, ככל הניתן, להעניק את הפיצוי לחברי הקבוצה שלא ניצלו את הזכות לרכישת המניות.
9. כתבי הטענות שהוגשו במסגרת הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית משתרעים במצטבר על פני מאות עמודים, ולהם צורפו מאות רבות של עמודי נספחים. באי-כח הצדדים ביקשו בטיעוניהם להסתמך לא רק על ספרות מקצועית ופסיקה מקומית, אלא גם על פסקי-דין שונים שניתנו מעבר לים. המומחים מטעם שני הצדדים ביססו את טענותיהם על מחקרים מקומיים וזרים, כאשר כל אחד מהם סבור כי רעהו נקלע לכלל טעות בתפיסה העקרונית הנוגעת לסוגיות שבבסיס התובענה. יוער שלא לחינם סייג עצמו היועץ המשפטי לממשלה ולא חיווה דעה כלשהי בנוגע לטיב הסיכוי של הבקשה להתקבל, שכן הטענות בהתנגדותו להסדר המקורי הושתתו בעיקרם על הדברים שנאמרו בבקשה להכיר בתובענה כתובענה ייצוגית, וזו אינה מציגה אלא פן אחד של המורכבות הרבה של הטענות העובדתיות והמשפטיות הנוגעות לתובענה.
10. נקודת המוצא של התובענה היא כי המשיבים ניצלו את המשבר הפיננסי העולמי ואת העדר המזומנים בידי משקיעים פרטיים ומוסדיים, ותכננו את הנפקת הזכויות בדרך שתאפשר להם להגדיל באופן משמעותי את החזקתם במניות כור. בבקשה נטען כי המחיר שנקבע היה נמוך מאוד, אך לא נמוך מדי, באופן שהתאים בדיוק לכך שהמשיבה יכולה היתה להשיג חלק ניכר מהזכויות שציבור בעלי המניות לא מימש, ועם זאת להגיע למצב בו מעט למעלה מ-50% מבעלי המניות בחרו לממש את זכויותיהם. המבקש טען כי בשל המשבר הפיננסי לא יכלו גופים מוסדיים להשקיע כסף נוסף במימוש הזכויות, וכי מצב דברים זה פגע גם ביכולתם של המשקיעים הפרטיים. כן נטען כי לא היה צורך אמיתי בהזרמת סכום של 600,000,000 ש"ח לכור, וכי ניתן היה להסתפק בסכום נמוך יותר. עוד נטען כי בפועל עלה ערך החזקותיה של כור במניות הבנק השוויצרי מייד לאחר ההחלטה בעניין הנפקת הזכויות ועל אף זאת לא נעשה כל שינוי בהחלטה בעניין ההנפקה. כן נטענו טענות שונות בנוגע לעצם כשרות ההנפקה, ועל אף זאת ביקש התובע כי הנפקת הזכויות תאושר בדיעבד כך שאלה יוצעו מחדש למי שהחזיקו במניות באותה עת(?). המעט שניתן לומר לעניין אחרון זה הוא כי מדובר בטיעון שהוא פגום מתוכו.
11. המשיבים כפרו בכל הטענות העובדתיות שבבסיס הבקשה. הם ציינו כי בפועל למעלה מ-50% מבעלי המניות מימשו את הזכויות ורכשו מניות נוספות, ויש בכך כדי לחתור תחת הטענות לפיהן סבל הציבור מקשיי נזילות שמנעו ממנו לרכוש מניות. הם צרפו ראיות המעידות על כך כי טענות של המבקש בנוגע להעדר יכולת של גופים מוסדיים הקשורים לכור לרכוש את המניות אינן נכונות, ובפועל נרכשו מניות גם על ידי גופים אלה. הם כפרו מכל וכל בטענה לפיה היה בידם לקבוע מחיר נמוך מאוד אך לא נמוך מדי באופן שיביא לתוצאה המדויקת לפיה ירכוש הציבור מעט למעלה ממחצית מהמניות. לגבי הטענות בנוגע לעליית ערך המניות של הבנק השוויצרי, שבשלושת החודשים שלפני ההנפקה ירדו בכשני שליש, ציינו המשיבים כי לא ניחנו בנבואה ולא ניתן היה לדעת אם בפרק הזמן מאז ההחלטה על הנפקת הזכויות ועד למועד המסחר בזכויות ירדו המניות פעם נוספת. עוד הבהירו המשיבים כי ההנפקה בוצעה כדין, וכי מדובר בהנפקה שלישית בפרק זמן של חצי שנה, ואף על פי כן עמד שיעור מימוש הזכויות על שיעור גבוה יותר מזה שבמסגרת ההנפקה הראשונה, דבר שיש בו כדי להעיד על אמון הציבור בחברה. הם ציינו כי למעשה לא ניתן כלל לדבר על קבוצה הומוגנית של תובעים, מאחר ולא ניתן יהיה לקבוע כי אותם חברי קבוצה שבחרו שלא לממש את הזכות ולא לרכוש מניות נוספות עשו זאת בשל בעיה פיננסית כזו או אחרת. לעניין זה הצביעו המשיבים על כך שהתובע עצמו לא היה במצוקה כלכלית, ולמעשה אין חולק שהיו לרשותו אמצעים נזילים מספיקים לצורך רכישת המניות שהוצעו לו.
יובהר כי בעניין אחרון זה נעשה שינוי בגישתו של התובע, שבמהלך חקירתו נאלץ להודות כי היה בידו לרכוש את המניות שהוצעו, אלא שכדברי המומחה שהעיד לפניו "איבד את התיאבון לעשות כן". ממילא, נראה כי היה לכאורה צורך לבחון בחינה אינדיבידואלית לגבי כל אחד מבעלי המניות במועד ההנפקה, ולבדוק אם הוא נמנע מרכישת מניות נוספות בשל בעיה תזרימית, בשל קושי במתן אמון בשוק המניות ככלל, בשל העדר אמון בכור בפרט, או בשל הרצון לממש את הזכויות ולזכות להטבה הגלומה בהן.
12. לבד ממחלוקות אלה הועלו שורה של מחלוקות נוספות בחוות הדעת מטעם הצדדים. בקצירת האומר ייאמר כי בין מומחי הצדדים קיימת מחלוקת של ממש בנוגע לשאלה אם הנפקת הזכויות גרמה לנזק כלכלי אמיתי לבעלי המניות. פרופ' פרוקצ'יה הבהיר כי ניתן ללמוד גם מהספרות הכלכלית וגם מהתנהגות הבורסה במועד מימוש הזכויות כי ערכה של הזכות שווה להטבה שיכול היה כל אחד מבעלי המניות לזכות בה, ולמעשה בין אם מימש בעל המניות את זכותו ובין אם לאו לא נגרם לו כל נזק. לעניין זה השיב פרופ' זליכה בטענה כי עצם הפעולה של הנפקת הזכויות פוגעת בחברה, בשל החשש כי מצב דברים זה יישנה בעתיד. דומה כי טענה זו לוקה בשתיים, הן לנוכח העובדה כי במקרה דנא מדובר בהנפקת זכויות שלישית בפרק זמן של חצי שנה, כאשר גם פרופ' זליכה אינו סבור שנפל פגם באחת משתי ההנפקות הראשונות (בחודשים מאי ויולי 2008), וכאשר אחוז מממשי הזכויות מבין מחזיקי המניות עלה על זה שבהנפקה הראשונה, דבר המעיד לכאורה דווקא על אמון של רוכשי המניות; והן על רקע עדותו של פרופ' זליכה, לפיה כל בעלי המניות בחברה ציבורית (למעט בעלי השליטה) מתחלפים בממוצע בתוך פרק זמן של 120 יום, דבר שלכאורה חותר תחת טענות חברי הקבוצה לפגיעה הספציפית בהם כתוצאה מפגיעה
לטווח ארוך בשווי החברה.
טענה נוספת של פרופ' זליכה בהקשר דומה עניינה בכך שכפיית מימוש הזכויות בתאריך פלוני מהווה כשלעצמה פגיעה כלכלית, וזאת בדומה לאופציה קצרת טווח שערכה נחות משל אופציה ארוכת טווח.