פסק-דין בתיק ת"א 9872-07

1. התביעה הינה לתשלום סך של 945,706ש"ח בגין תוספת התייקרויות עבור עבודות שביצעה התובעת לנתבעת ואשר תמורתן שולמה במלואה. התובעת זכתה במכרז שערכה הנתבעת לביצוע עבודות אחזקת מערכות תאורת כבישים וצמתים וביום 6.10.02 נחתם הסכם בין הצדדים. בנספח להסכם נקבע כי ישולמו התייקרויות עבור עבודות שיבוצעו מעבר ל-18 החודשים הראשונים של תקופת הביצוע כש" מדד הבסיס להתייקרויות לעבודות הנ"ל יהיה מדד החודש ה-18 שלאחר מועד הגשת ההצעות, כפי שיתפרסם על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה החודש ה-19 שאחר המועד הנ"ל". התובעת ביצעה את עבודתה החל מחודש אוקטובר 2002 ועד לחודש יולי 2006 כך שהוראת תוספת ההתייקרות רלוונטית אליה. תוספת ההתייקרויות כאמור בנספח להסכם שולמה במלואה.

כתבי הטענות

2. על פי כתב התביעה הנחיות החשב הכללי שקדמו להסכם קבעו כי בהתקשרות מעבר ל-18 חודשים ההצמדה תהא בהתאם למדד הידוע בתום החודש ה-18 ויש, כך על פי ההנחייה, להתאים חוזים חדשים כולל טופסי מדף להנחיות הנ"ל כשחריגה מהן טעונה אישור מיוחד. לפיכך הכללים להצמדת התקשרויות כפי שנקבעו בנספח להסכם הינם תוצאה של פרשנות שגויה שאינה תואמת את הפרשנות שנקבעה על ידי החשב הכללי. לטענת התובעת חובה על הרשות לפעול על פי ההנחיות המנהליות שהוציאה למעט נסיבות מיוחדות. משבחרה הנתבעת להחיל את הוראת תשלום ההתייקרות לאחר 18 חודש, היא מחוייבת להחיל אותה רק על פי הפרשנות שנקבעה לה בהנחיות.  עוד טוענת התובעת כי הנתבעת פעלה באופן המפלה את התובעת לרעה ביחס לחברות אחרות שהתקשרו בהסכמים עם הנתבעת לביצוע עבודות ונהגה איתן בצורה שונה גם במקרים זהים למקרה הנדון וזאת משקולים זרים. עוד טוענת התובעת כי החלטת הנתבעת אינה מידתית ואיננה סבירה, יסודה בפרשנות מוטעית, ופרשנות תכליתית של החוזה בענייננו מחייבת את המסקנה כי יש להתאימו להנחיות החשב. לטענת התובעת החוב בגין ההתייקרויות כאמור בהנחיות החשב עומד על סכום התביעה.

לטענת הנתבעת כעולה מהוראות הנספח להסכם בחרו הצדדים להתנות בהסכמה על הוראות חוזה המדף הסטנדרטי, כאשר בהסכמה הספציפית שבחוזה בין הצדדים אין כל הפנייה או פרשנות המתייחסת להוראות החשב הכללי אשר מעולם לא היוו חלק מאומד דעת הצדדים. בנוסף, תקופת ההתקשרות שנקבעה בהסכם בין הצדדים היא של 12 חודש ודי באמור כדי לדחות את תחולת הנחיות החשב הכללי החלות על התקשרות מעל 18 חודש. לטענת הנתבעת רק בהנחיית החשב הכללי  משנת 2004 נקבע לראשונה כי חובה לשלם התייקרויות בחוזים בהם ההתקשרות היא מעבר ל-18 חודשים ואילו ההנחיות הרלוונטיות למועד ההתקשרות עם התובעת הן בגדר רשות בלבד. על אף ששולמו לתובעת תשלומים בגין התייקרות באופן שוטף החל משנת 2004, העלתה התובעת דרישתה בעניין ההתייקרות לראשונה במסגרת החשבון הסופי ביולי 2006. עוד טוענת הנתבעת כי יש לדחות את טענת האפליה וכי את חוסר תום הלב יש לייחס דוקא לתובעת אשר היעתרות לתביעתה כיום משמעותה אפלייה לרעה של כל הקבלנים אשר ניגשו למכרז ואשר הסתמכו על תנאי המכרז הידועים.

בכתב התשובה נטען כי מדובר בחוזה אחיד אשר נוסחו על נספחיו הובאו בפני התובעת כ"מוצר מוגמר". על כן יש לדחות את טענת ההתנאה. עוד נטען לעניין תקופת ההתקשרות כי במסגרת ההסכם נקבעה אופציה לארכה להשלמת המבנה, אופציה שמומשה ואושרה. לטענת התובעת הנחיות החשב הכללי לעניין חישוב המדד הן בגדר הוראות חובה בענייננו ואף ממכתב סמנכ"ל מע"צ לפתוח אל מהנדסי המחוז ניתן לראות שכוונת הנתבעת היתה להחיל את הרואות החשב הכללי. עוד טוענת התובעת כי היא פנתה בעניין זה לנתבעת עוד בשנת 2004. לבסוף טוענת התובעת כי יש לדחות את הטענה ולפיה קבלת התביעה תהווה אפלה כלפי המשתתפים האחרים במכרז.

תצהירים

3. מטעם התובעת הוגש תצהירו של אייל בן דוד המשמש כמנהל בתובעת. עוד זומנה לעדות מטעם התובעת הגב' קרן פוליטנסקי עובדת הנתבעת. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של רפי דורסט שעבד במועדים הרלוונטיים כחשב הנתבעת, של עו"ד סימה לוי שלום שעבדה בתקופה הרלוונטית בלשכה המשפטית של הנתבעת ושל מר שי לוי שעובד בחשבות הנתבעת. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בעלפה.

הטענות בסיכומים

4. לטענת ב"כ התובעת בסיכומים על פי הוראות החשב הכללי במועד החתימה על ההסכם היה צריך להיות רשום בנספח לחוזה "המדד הידוע" ולא "המדד בגין". כלומר המדד שפורסם בחודש 18 ולא 19. עוד טוענת התובעת כי לא ניתן היה להחתים את התובעת בניגוד לשתי הוראות החשב הכללי שהיו אז בתוקף. אין גם לראות בחתימת התובעת על הנספח לחוזה משום הסכמה מאחר ומדובר בחוזה אחיד שהוראותיו בהקשר זה לא היו רלוונטיות בעת החתימה על ההסכם. הסטייה מהוראות החשב הכללי בניסוח נספח ההתייקרויות יסודה בטעות של סמנכ"ל מע"צ דאז, מר אינשטיין, אותו נמנעה הנתבעת מלזמן לעדות ויש לזקוף זאת לחובתה. לטענת התובעת אין ספק שיש להחיל את הוראות החשב הכללי על ההסכם ונספחיו וככל שהחתימה הנתבעת על הסכם הסוטה מהוראות אלו עליה לתקנו תוך השלמה מהוראות החשב הכללי. לטענת ב"כ התובעת המשמעות של אי חיוב המדינה בהוראות החשב הכללי הינה בעלת תוצאות מרחיקות לכת. כעולה מההוראות הרלוונטיות שהיו בתוקף עת נכרת החוזה, מדובר בהוראות חובה שכל סטייה מהן מחייבת אישור מפורש ויש לדחות כל טענה בדבר אישור שניתן בעלפה. לטענת התובעת אפילו מדובר בהוראות רשות, כי אז המדד המחייב צריך להיקבע לפי הוראות החשב הכללי. יש לדחות את טענת השהוי לאור פניות התובעת ב-2004 וב-2006. יש גם לדחות את הטענה ולפיה פסק דין שניתן בעניין דומה (בש"א 1830/05 מדינת ישראל (משרד התחבורה - מחלקת עבודות צבוריות) נ. מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ)  חל בענייננו וזאת לנוכח מספר הבדלים בין נסיבותיו של התיק הנוכחי לנסיבותיו של תיק מרדכי בנימין ובעיקר ששם ההוראות הרלוונטיות היו בגדר רשות ואילו בענייננו - חובה. אין לקבל בענייננו את הטענה בדבר המשמעויות הכלכליות של החלת הנחיות החשב הכללי שכן טענה זו לא הוכחה ואף אינה סבירה שכן מדובר בקפיצת מדד נדירה שאירעה לפני 10 שנים ומי שלא תבע בגינה עד כה מנוע בשל התיישנות ושהוי. עוד טוענת ב"כ התובעת כי כל התנהלות הנתבעת בפרשת החברה הנוספת (אלקו) בנוגע אליה הועלתה טענת האפליה כמו גם העדויות בהקשר זה, אינן מעוררות אמון, וגם הימנעות הנתבעת מלהביא עדים נוספים ולהציג מסמכים בתמיכה לגירסתה בהקשר זה, צריכה לפעול לחובתה. הראיות שהובאו דווקא תומכות בטענת האפליה. לטענת התובעת יש לדחות את טענות הנתבעת בדבר אי שוויון שעלול להיווצר כלפי משתתפים נוספים במכרז שכן לא הובאה ראיה כי היו כאלה וממילא החוזה היה לשנה בלבד.

לטענת ב"כ הנתבעת בסיכומיו התביעה מבוססת על חכמה בדיעבד ועל טענות שהעלתה התובעת לראשונה בספטמבר 2004, לאחר חלוף מעבר ל-18 חודשים מתחילת ביצוע החוזה. בתחום דיני המכרזים עקרון השוויון הוא מרכזי וכל המשתתפים במכרז ראו לנגד עיניהם רק את הנספח לחוזה לענין חישוב ההתייקרויות והיעתרות לתביעה כיום משמעותה פגיעה בכל המשתתפים האחרים במכרז כולל אלו שלא ניגשו. הוראות הנספח אשר התובעת קראה אותן כעולה מהעדויות, משקפות את אומד דעת הצדדים. הטענה ולפיה הנספח הינו תולדה של פרשנות מע"צ להוראות החשב הכללי מבוססת על עדות סברה. על אף שהתובעת הבינה היטב את תנאי התשלום והייתה מודעת להוראת החשב הכללי ואף להנחיות אינשטיין, היא לא העלתה כל השגה או הערה בעניין זה לא עובר לחתימת החוזה ולא בסמוך לאחריו. התובעת הינה קבלן ותיק ומנוסה והשתתפה במכרזים רבים עד לשנת 2002 כך שאין להניח כי הסכמתה ניתנה בהיסח הדעת. יש לדחות את הטענה ולפיה במועד החתימה על מסמכי המכרז לא נדרשה התובעת להתייקרויות כי החוזה נחתם רק לשנה אחת, לאור האופציה שניתנה מראש לנתבעת להאריך את ההתקשרות לשנתיים נוספות. התובעת גם לא הביעה כל הסתייגות הנוגעת לחשוב ההתייקרויות כשקיבלה הודעה על מימוש האופציה. לטענת הנתבעת הנחיות החשב הכללי הרלוונטיות לחוזה הינן בגדר רשות ומע"צ קיבלה את אישור החשב הכללי שלא ליישם את הוראותיו. לטענת הנתבעת לא הוכחה טענת האפליה מול אלקו ובהתחשבנות הסופית מול אלקו שולמו לה התייקרויות רק לפי הנספח לחוזה. הראיה היחידה עליה למעשה מסתמכת התובעת היא תכתובת פנימית חסויה שאינה משקפת עמדה רשמית ומחייבת של הנתבעת. גם לפי הדין וגם לפי ההלכה הפסוקה לא ניתן לערוך שנוי בתנאי המכרז והחוזה לאחר הכרזה על הזוכה אלא באמצעות החלטה של ועדת מכרזים והמשמעות של קביעה כיום כי יש להחיל בניגוד להוראות המכרז את הוראות החשב הכללי על חוזה חתום שהינו ברור לגמרי עלולה להיות מרחיקת לכת. לטענת ב"כ הנתבעת על פי פסק הדין בעניין מרדכי בנימין שאושר בעליון הנחיות חשכ"ל הרלוונטיות הינן הוראות רשות ועל כן לא היתה חובה חוקית לאמצן. לטענתה ההבדלים אליהם מפנה ב"כ התובעת אינם רלוונטיים למעמדה של ההנחיה כהנחיית רשות.  

דיון

5. הסכם ההתקשרות שנחתם בין הצדדים (ר' נספח ב' לתצהיר התובע) הינו הסכם מדף 3210 המשמש את הרשות בהתקשרויות בינה לבין הפרט. ההסכם נחתם לתקופה של 12 חודשים עם אופציה להארכה הנתונה לנתבעת. אופציה זו מומשה על ידה לתקופות נוספות, ועד ליום 15.3.06 (ר' נספחי ד' לתצהיר התובע). להסכם צורף נספח שכותרתו " נספח לחוזה הסטנדרטי של מדינת ישראל מדף 3210" אשר קובע כדלקמן:

" בניגוד לאמור בסעיף 62 לחוזה הסטנדרטי של מדינת ישראל, מדף 3210 - חישוב ההתייקרויות לעבודות  נשוא מכרז זה יהיה כדלהלן...התייקרויות ישולמו אך ורק לעבודות /הספקות שיבוצעו בתקופה שמעבר ל-18 החודשים הראשונים של תקופת הביצוע. מדד הבסיס להתייקרויות לעבודות הנ"ל יהיה מדד החודש ה-18 שלאחר הגשת ההצעות, כפי שיתפרסם ע"י הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בחודש ה-19 שלאחר המועד הנ"ל" (להלן - יקרא גם "הכללים להצמדת התקשרויות").

בהנחיות המנהליות של החשב הכללי אשר פורסמו ביום 11.12.2000 והקובעות כללים להצמדה בהתקשרויות (2000/45), נקבע כי רק בהתקשרויות שמשכן מעל 18 חודש " עדכון המחיר יתבצע בשוטף וכמקובל לאורך תקופת ההתקשרות" (ר' נספח ו' לתצהיר התובע). בהנחיות נוספות אשר פורסמו ביום 29.3.2001 ואשר כותרתן " כללים להצמדת התקשרויות - עדכון והבהרה" (2001/19) והמשנות מההנחיות הקודמות נקבע כי " ...ניתן להצמיד לשנויים במדד הרלוונטי אך ורק אם זו התקשרות האמורה להימשך מעבר לתקופה של 18 חודשים" כאשר " ההצמדה תחל רק בתום החודש ה-18". עוד נקבע בהנחיות כי ניתן לערוך התאמה לשנויים במדד גם בהתקשרות לתקופה קצרה מ-18 חודש אם נקבעה בחוזה אופציה להארכה לתקופה נוספת כאשר סך כל תקופת ההתקשרויות עולה על 18 חודש. אשר לאופן חישוב ההצמדה נקבע בהנחיה כי הוא יתבסס על ההפרש בין מדד הבסיס למדד הקובע כאשר " מדד הבסיס - הוא המדד הידוע בתום 18 חודשים מהמועד האחרון לקבלת הצעות, או ממועד החתימה על החוזה (כפי שיקבע במסמכי המכרז);". 

בעוד שעל פי הנספח להסכם המדד הקובע לצורך חישוב ההתייקרויות הוא המדד שיתפרסם בחודש ה-19, המדד שבהנחיה המנהלית הוא המדד הידוע בתום 18 חודשים מהמועד האחרון לקבלת הצעות. סכום התביעה משקף את הפער בין המדדים האמורים בחודש הרלוונטי.

6. אין מחלוקת כי קיים פער בין ההנחייה המנהלית לבין ההסדר הקבוע בחוזה. האם מדובר בפער המחייב קביעת הירארכיה נורמטיבית בין ההנחיות האמורות לבין הוראות החוזה? במקרה דומה בו התעוררה שאלת "ההתנגשות" בין ההוראות החוזיות להנחיות החשב הכללי (הרלוונטיות גם לענייננו) קבע כב' השופט צבן כי מאחר וההנחיות הרלוונטיות נוקטות לשון רשות המאפשרת לרשות לנקוט במנגנון ההצמדה אך אינה מחייבת אותה לעשות כן, להבדיל מבמקרים אחרים, לא סטתה הרשות מהנחיות החשב הכללי ואין איפוא צורך לבחון האם הסטייה מההוראות מוצדקת (ר' פסק הדין בפרשת מרדכי בנימין ובניו, לעיל). ערעור על אותו פסק דין נדחה ונקבע כי " בחינתן של הוראותיו של החשב הכללי מלמדת כי ההוראה בה עסקינן היתה בגדר הוראת רשות. היינו, ההוראה לא הטילה חובה על המדינה לשלם הפרשי הצמדה. משכך, ברי כי לא נפל פגם מבחינת התנהלותה של המדינה, כאשר בחוזה עם המערערת לא נכללה הוראה שחייבה את המדינה לשלם הפרשי הצמדה" (ר' ע"א 9401/05 מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד התחבורה).  

לטענת התובעת המקרה הנוכחי שונה שונה ממספר טעמים.

7. ראשית טוענת ב"כ התובעת כי בעוד שההנחייה בפרשת מרדכי בנימין היתה בגדר הוראת רשות, בענייננו מדובר בהוראת חובה. את טענתה בדבר היות ההנחייה בענייננו בגדר חובה מבססת ב"כ התובעת על לשון ההנחיות הרלבנטיות ועל העובדה שנקבע בהן כי חריגה מאותן הוראות טעונה אישור בכתב. אין בידי לקבל טענה זו. הנחיות החשב הכללי נשוא הפרשנות בפרשת מרדכי בנימין הן אותן הנחיות שבענייננו ובעיקר הנחייה 2001/19. נכון אמנם כי בפרשת מרדכי בנימין התעוררה שאלת פרשנותו של סעיף בהנחיות אשר דן בהצמדה בתוך תקופת 18 החודש ואשר קבע כי בתנאים מסויימים " מותר (הדגשה שלי - ש.ר.) להוסיף לחוזי התקשרות עתידיים" פיסקת הצמדה גם ככל הנוגע לתקופת 18 החודשים הראשונים. ואולם, גם הוראת ההצמדה ככל הנוגע לתקופה שמעבר ל-18 החודשים הראשונים מנוסחת בלשון רשות: " מחירי התקשרויות... ניתן (הדגשה שלי - ש.ר.) להצמיד לשנויים במדד הרלוונטי אך ורק אם זו התקשרות האמורה להימשך מעבר לתקופה של 18 חודשים". אף כאן בדומה לפרשת מרדכי בנימין ניתן ללמוד על כך שמדובר בהוראת רשות מהנחיות מאוחרות יותר שהוצאו ב-2004 ואשר בהן נקבע כי הוראת ההצמדה היא בגדר חובה וכי "השינויים בהוראת שעה זו יחולו על חוזים חדשים בלבד" (2004/17, נספח ח' לתצהירו של רפי דורסט). יתר על כן. ההנחיה בה נקבע כי הוראות ההצמדה הן בגדר חובה שינתה כעולה מכותרתה הנחייה קודמת (2002/57) אשר הוצאה לאחר חתימת החוזה בין הצדדים להליך זה ואשר במסגרתה נקבע הן לגבי תקופת 18 החודש והן לגבי התקופה שלאחריה כי "ניתן" להוסיף הוראת הצמדה (ר' נספח ט' לתצהיר התובע). אין בידי לקבל את הטענה ולפיה העובדה שההנחיות מפרטות כי חריגה מהן מחייבת אישור בכתב, יש בה כדי להוליך למסקנה אחרת (ר' סעיף 10 לנספח ח' לתצהיר התובע). ככל שמדובר בהנחיות רשות אשר אין חובה לאמצן, אין באי אימוצן משום חריגה מההנחיות והראיה לכך היא שאותה הוראה עצמה המחייבת קבלת אישור בכתב לחריגה, חלה גם לגבי אותה הוראה שנדונה בפרשת מרדכי בנימין ואשר לגביה אין חולק כי מדובר ברשות. מסקנתי היא איפוא כי ההנחייה הרלוונטית לענייננו היא בגדר הנחיית רשות אשר הנתבעת לא היתה חייבת לאמצה לחוזה בין הצדדים.

8. טענה נוספת שמעלה התובעת היא כי בענייננו ביקשה הנתבעת לעגן בחוזה שבין הצדדים את הוראות החשב הכללי ואך עקב טעות בפרשנותן של אותן הוראות נכללה ההוראה שבנספח לחוזה. בנסיבות אלו יש לטענתה לפרש את ההוראה שבנספח לחוזה בכפיפות להוראות החשב הכללי. אין בידי לקבל טענה זו.