פסק-דין בתיק ת"א 9173-06-09

התובעת היא בעלת מגרש בשטח של 2285 מ"ר באזור מפרץ חיפה הידוע כחלקה 14 בגוש 11658 (" הנכס" או " המקרקעין"). לגבי הנכס פורסמו שתי הודעות הפקעה - האחת מכוח פקודת הדרכים ומסילות הברזל [הגנה ופיתוח] שפורסמה ביום 22.12.05, והאחרת מכוח פקודת הקרקעות [רכישה לצורכי ציבור] 1943 שפורסמה ביום 22.4.07. עניינה של התובענה שהגישה התובעת נגד הנתבעות הוא בעוולות נזיקיות שהתובעת מייחסת לנתבעות, והיא אינה עוסקת בשאלת הפיצויים המגיעים בגין הפקעות אלה, שכן זו מתבררת בהליך נפרד (ת"א 23214-06-09) בבית משפט זה. 

טענות התובעת הן שהנתבעת 3 (" יפה נוף") נקטה כלפיה אפליה פסולה, ושהנתבעת 1 (" העירייה"), שהשתמשה בנכס בהתאם לחוק הרשויות המקומיות [שימוש ארעי במגרשים ריקים] תשמ"ז-1987 (" חוק המגרשים הריקים") סירבה, יחד עם הנתבעת 2 (" הוועדה המקומית"), לתת לתובעת היתר בנייה או היתר לשימוש חורג על מנת להשתמש בנכס כמגרש למכירת רכב. התובעת העמידה את תביעתה על סכום של 2,795,100 ש"ח המשקף, לטענתה, את הנזקים שנגרמו לה עקב העוולות המיוחסות לנתבעות.

לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בחומר הראיות הגעתי למסקנה שיש לדחות את התביעה.

אף שעיקרן של העובדות הרלוונטיות אינו שנוי במחלוקת, השאלה העיקרית המתעוררת בתובענה זו היא אם ניתן לייחס לנתבעות, או למי מהן, אחריות בנזיקין בשל מעשה או מחדל בהפעלת סמכויות הנתונות להן כרשויות מנהליות. ליתר דיוק, האחריות המיוחסת לנתבעות על ידי התובעת איננה אחריות שיסודה בדין הנזיקין והתובעת איננה טוענת שהסמכויות הופעלו בצורה רשלנית, אלא שלטענתה הנתבעות נהגו כלפיה באפליה, בשרירות ובחוסר סבירות, ומכאן האחריות שהיא מבקשת לייחס להן במישור דין הנזיקין.

השאלה אם הפעלת סמכות מנהלית, במעשה או במחדל, יכולה להקים עילת תביעה בנזיקין איננה שאלה פשוטה. בע"א 196/90 (ע"א 196/90 הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות נ' ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(2), 111 (1993)) (" עניין עיני") נקבע, בדעת הרוב, שניתן לייחס למוסד תכנון אחריות לנזק שנגרם כתוצאה מרשלנות באופן הפעלת סמכותו  וגם דעת המיעוט סברה שיש מקום לחייב את מוסד התכנון באחריות, אם כי לא מכוחה של עוולת הרשלנות אלא מכוחה של העוולה של הפרת חובה חקוקה.

מכל מקום, אף אם בוחנים את המעשים והמחדלים המיוחסים לנתבעות על רקע הדברים שנאמרו בעניין עיני אני בדעה שהתובעת כשלה בהוכחת יסודות העילה הדרושים על מנת לבסס את תביעתה בין השאר מפני שהיא לא הוכיחה שהעירייה או הוועדה המקומית הפרו כלפיה חובה כלשהי, ככל שכזו הייתה מוטלת עליהן.

הנכס הוא מגרש המצוי במפרץ חיפה בסמיכות לאתר הידוע כתחנת האוטובוסים "מרכזית המפרץ" ולמרכז הקניות לב המפרץ. בשנת 1995 תפסה העירייה חזקה בנכס מכוח סמכותה על פי סעיף 5 לחוק המגרשים הריקים, ובשנים 2000 ו-2005 היא שבה ותפסה את החזקה מכוח אותו חוק (סעיף 11 לתצהירו של  מנהל התובעת, א' ליברמן (" ליברמן") - ת/5).

התובעת טוענת שהשימוש שעשתה העירייה בסמכותה לפי חוק המגרשים הריקים נעשה בצורה בררנית, תוך שהעירייה נוהגת איפה ואיפה לעומת בעלי נכסים סמוכים, וכראיה היא מביאה את ביטולו של צו תפיסה שהוצא לנכס סמוך ובוטל בשנת 1997 (נספח כ"ד לתצהירו של ליברמן - ת/5). עובדות אלה אינן מוכחשות על ידי העירייה, אלא שזו טוענת שמאז שפורסם הצו הראשון מכוחו של חוק המגרשים הריקים לא נקטה התובעת בכל צעד שבו הייתה יכולה לנקוט, כגון הודעה שהיא מעוניינת להפעיל את הנכס כחניון לחניה ציבורית, ורק כחלוף ארבע שנים מאז שהמקרקעין הופקעו העלתה התובעת את הטענות בדבר היכולת להשתמש בנכס בהתאם לאותו חוק (סעיפים 10-8 לתצהירה של האדריכלית גב' ר' בן אשר (" בן אשר") - נ/2).

טענה זו של העירייה איננה משוללת יסוד. סעיפים 9 ו-10  של חוק המגרשים הריקים קובעים :

10. (א)   אין במתן צו לשימוש ארעי כדי למנוע מבעל מגרש ריק להשתמש במגרש לשימוש המותר על פי חוק התכנון והבניה, לרבות כל בניה או עבודה טעונת היתר, ובלבד שניתן לכך היתר כדין (להלן - עבודה מותרת) ורשות התכנון לא תימנע ממתן היתר כאמור או מאישור תכנית בשל סיבה הקשורה בשימוש הארעי במגרש".

אין  טענה, קל וחומר ראיה, שהתובעת נקטה בהליך כלשהו שבו יכלה לנקוט לפי סעיף 9 של חוק המגרשים הריקים כדי לבטל את הצו לשימוש ארעי שהוציאה העירייה בשנת 1995, ואין גם טענה או ראיה שהתובעת ביקשה היתר להשתמש בנכס קודם לשנת 2001. מכאן מתחייבת המסקנה, שככל שהתביעה מתייחסת לתקופה כלשהי הקודמת לשנת 2001 היא נועדה להיכשל בשל כך שאין ראיה שתפיסת הנכס על פי חוק המגרשים הריקים מנעה את השימוש בו.

מסקנה זו נתמכת בתצהיר עדותו של מנהל התובעת, מר א. ליברמן (" ליברמן") (ת/5), שהוא הראיה המרכזית שהובאה מטעמה של התובעת. לאחר שהוא סוקר את המעשים והמחדלים שהוא מייחס לנתבעות, אומר ליברמן בסעיף 39 של תצהירו כי לקראת תחילת שנות ה-2000 פנתה התובעת לוועדה המקומית במטרה לממש את זכויות הבנייה על הנכס, ומאז כל אימת שנעשתה פנייה כזו, היא סורבה. בחקירתו הנגדית אישר ליברמן שפנייתה הראשונה של התובעת לעירייה הייתה בשנת 2001 ולכן, כאמור, לא ניתן לייחס לנתבעות כל אחריות לנזק בגין אירוע שקדם לשנה זו.

אשר לתקופה שמשנת 2001 ואילך, בעניין זה מציין ליברמן בתצהירו שהוא פנה לאדריכל ע' חזני (" חזני") וביקש לבדוק אפשרויות של תכנון ובניית מבנה מסחרי על הנכס. בעניין זה מסר חזני (שתצהיר עדותו הראשית הוגש כמוצג ת/3) כי בשנת 2001 הוא פנה לעירייה בבקשה לקבל מידע תכנוני, ופנייתו נענתה במכתבה של בן אשר (נספח 2 לתצהיר ת/3). בהמשך תצהירו מציין חזני כי על פי בקשתו של ליברמן הוא פנה פעם נוספת לעירייה (נספח 4 לתצהירו), ויצוין כי פניה זו נעשתה בשנת 2004 ונאמר בה כי התובעת מעוניינת להגיש בקשה להקמת מבנה בשימוש אחר מן השימוש שלו יועד השטח שבו מצוי הנכס (היינו ייעוד לתעשייה). בהמשך תצהירו מתאר חזני דין ודברים שהיה בינו לבין העירייה, שעיקרו הוא סירובה לאפשר הקמת מבנה על הנכס ועשיית שימוש מסחרי בו. מן הנספחים שצורפו לתצהירו של חזני עולה כי העירייה אמנם הציגה בפני התובעת דרישות ותנאים שמילוים נדרש קודם שניתן יהיה לאשר את הבקשה, ובשלב מסוים גם הסתייעה התובעת בעורכי דין שפנו לעירייה ודרשו שהיא תדון בבקשותיה של התובעת, כפי חובתה כרשות מנהלית, אולם בסופו של דבר הגיעה בקשתה של התובעת לדיון בוועדה המקומית, אשר בהחלטה מיום 4.7.06 החליטה לדחות את הבקשה. הנימוק להחלטת הוועדה המקומית היה ש" החלקה מסווגת כמרכז תחבורה על פי תכנית תשתיות לאומיות (תת"ל) 13/2,6 לרכבת העמק שאושרה לאחרונה". עוד ציינה הוועדה המקומית כי ביחס לחלקה פורסמה ביום 22.12.2005 הודעה על הפקעה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל. ראוי לציין כי אין טענה או ראיה שהתובעת השיגה על החלטה זו של הוועדה המקומית, או שהעמידה אותה למבחן משפטי בדרך אחרת כלשהי.

לעניין ניסיונותיה של התובעת לממש את זכויות הבנייה או השימוש בנכס מתייחסים סעיפים 32 עד 41 בתצהירה של בן אשר (נ/2), והדברים הנאמרים שם מקובלים עליי. כך, למשל, בסעיף 35 של תצהירה היא מסבירה שבניגוד לנאמר בתצהירו של חזני, שניתן היה לתת היתרים לבנייה בנכס לאחר שנת 2001, המצב לאשורו היה שביוני 2001 פורסמו הודעות לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965 בדבר הכנת תכנית חפ/1704, ולאור הוראותיהם של סעיפים אלה לא ניתן היה באותה עת להתיר את הבנייה.  בן אשר הוסיפה והסבירה כי אמנם בשנת 2005 החליטה הוועדה המקומית לאפשר באופן מבוקר לבעלי נכסים באזור הקמת מבנים יבילים לצורך ניהול מגרשי חניה או מגרשים למכירת רכב, אולם ממש באותה עת הודיעה יפה נוף לעירייה כי לא ניתן לתת לתובעת היתר בנייה ושימוש מפני שבשטח כולו, ובכלל זה גם בנכס, עתידות להתחיל עבודות בניית מרכז תחבורה, ולפי דברי בן אשר, ביום 22.12.05 פורסמה הודעת ההפקעה בהתאם לצו הדרכים ומסילות הברזל [הגנה ופיתוח] [מסילת העמק בקטע חיפה בית שאן] תשס"ו-2005 .

בחקירתה הנגדית נשאלה בן אשר כיצד זה, לאור העובדה שבשנת 2005 ניתן היה לקבל שימוש חורג, לא ניתן היה לקבלו גם במועד כלשהו קודם לכך, והיא השיבה שבכל התקופה שקודם לשנת 2005 הייתה מדיניותה של הוועדה המקומית שלא לאפשר מתן שימושים חורגים, וכי גם השינוי שחל בעניין זה בשנת 2005 היה מוגבל לשימושים מסוימים, כגון מגרש למכירת רכב עם מבנה יביל קטן. היא הוסיפה וציינה, בתשובה לשאלה נוספת, כי עמדת הוועדה המקומית קודם לשנת 2005 לא הייתה פועל יוצא של התעקשות סתמית כי אם מדיניות של הוועדה. בהמשך הדברים הסבירה בן אשר, בתשובה לשאלה אחרת, כי לא ניתן לגזור גזירה שווה בין המקרה של הנכס לבין מקרים של נכסים אחרים באותו אזור אשר להם ניתנו אישורים לשימוש חורג, ולדבריה " צריך לקחת את המגרש לגופו של עניין ולא להגיד שכל המגרשים זהים בשום אופן לא" (בעמ' 22 לפרוטוקול). דבריה אלה של בן אשר מקובלים עליי ולטעמי הם מהווים מענה הולם לטענת האפליה שהעלתה התובעת. מושכלות ראשונים של המשפט המנהלי שאפליה פסולה היא כאשר הרשות המנהלית נוהגת באופן שונה בשווים והשוני אינו ממן העניין (בג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ''ד נה(3) 673, 688(2001)). נובע מכך, שאם היה ההליך שבו פתחה התובעת הליך בתחום המשפט המנהלי, אזי כדי לבסס את טענת האפליה היה עליה להראות שהעירייה או הוועדה המקומית נהגו בה באופן שונה מן האופן שבו נהגו באחרים, וכי לא ניתן לבסס את השוני על שיקולים רלוונטיים.

כבר הוזכר לעיל שהתובעת לא העמידה למבחן משפטי את ההחלטה שלא להתיר לה שימוש חורג בנכס, כפי שהיא גם לא העמידה למבחן כזה את סירוב העירייה והוועדה המקומית לאפשר לה בנייה בכל התקופה שמאז שנת 2001 ועד שנת 2005. על רקע זה אין קושי לקבוע שאין בחומר הראיות תמיכה מספיקה לטענת אפליה, קל וחומר לטענה של אפליה פסולה, מפני שלבד מן העובדה שניתנו במקרים מסוימים היתרים לשימוש חורג, לא הביאה התובעת ראיות המאפשרות את המסקנה שהנסיבות שבהן ניתנו היתרים אלה הן זהות, דבר שהיה מאפשר לבסס, לכאורה, טענה של אפליה.

יתר על כן, במהלך הבאת הראיות נטען, ואני מוכן לומר גם שהוכח, שהוועדה המקומית נתנה בשעתו היתרים לשימוש חורג למרכז רפואי הפועל במבנה מרכז הקניות "לב המפרץ" וכן למרכז התחבורה "מרכזית המפרץ". מתן היתרים אלה הוסבר בסעיפים 31-25 לתצהירה של בן אשר. לגבי ההיתר לשימוש חורג של המרכז הרפואי הוסבר, וההסבר מקובל עלי, שמדובר בשימוש חורג מהיתר ולא בשימוש חורג מתכנית (על האבחנה בין השניים ראו ע"א 5927/98 גאן בחוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה ,פ"ד נז (5) 752, 763 (2003) (" עניין בחוס")) , ואילו לגבי מרכז התחבורה, שהשימוש החורג שניתן לו הוא אכן שימוש חורג מתכנית, הדבר הוסבר בקיומו של צורך ציבורי שנוצר עקב התארכות הליכי התכנון. לעומת זאת, כפי שהסבירה בן אשר בסעיף 29 של תצהירה, מדיניותה של העירייה הייתה שלא לאפשר שימוש חורג לצרכים פרטיים, מחמת החשש שכאשר תאושרנה תכניות שהיו בהליכי תכנון תיווצר בעיה של פינוי המבנים והפסקת השימושים החורגים.