ההליכים עד כה
1. בפני תביעה למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים או מי מטעמם להכנס למקרקעין המוגדרים כמגרש 126 לפי תוכנית מפורטת מספר 2506 בשרפאת ירושלים (להלן:
"מגרש 126"). לטענת התובעת, היא חתמה ביום 9.11.05 על הסכם החכירה עם מנהל מקרקעי ישראל, בעלי הקרקע, לחכירת מגרש 126 לתקופה של 49 שנה. הנתבעים מתגוררים במגרש הסמוך שמספרו 125. לטענת התובעת, בסמוך להגשת התביעה, הרסו הנתבעים או מי מטעמם גדר רשת המקיפה את מגרש 126 בצד הפונה למגרש 125 והחלו להשתמש בחלק ממגרש 126 כדרך, וזאת מבלי שהיתה להם כל זכות לעשות זאת.
2. הנתבעים 1 ו -3 התגוננו בטענה שהם ובני משפחתם משתמשים במשך עשרות שנים בכביש אספלט שעובר בשטח שהתובעת טוענת שהוא בשטחה (להלן:
"הכביש") ככביש גישה לבתיהם שבמגרש 125. לטענתם, ניסה בעלה של התובעת להציב גדר רשת חדשה כדי לחסום את הכביש מפני הנתבעים, ולכך הנתבעים התנגדו. הנתבעים טענו כי הכביש נמצא מחוץ לשטח מגרש 126, ומכל מקום יש להם זיקת הנאה מכוח שנים בדרך לפי סעיף 94 (א) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן:
"חוק המקרקעין") או זכות בדרך מכוח סעיף 48 א' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), משום שהדרך משמשת אותם כ"תמיכה למקרקעין שכנים".
3. ביום 20.6.07 ניתן בבש"א 4866/07 צו מניעה זמני לטובת התובעת במעמד צד אחד, והצו נשאר על כנו לאחר שהנתבעים לא התיצבו לדיון במעמד שני הצדדים שנקבע לדיון בבקשה ביום 24.6.07.
4. ביום 4.11.07 ניתן פסק-הדין על ידי כב' הרשם אורי פוני המקבל את התביעה כנגד כל הנתבעים בהעדר הגנה. ביום 22.1.08 החליט כב' הרשם, לבקשת הנתבעים 1 ו - 3, לבטל את פסק-הדין בכפוף לתשלום הוצאות בסך 3000 ש"ח + מע"מ. ביום 17.3.08, לאחר ששולמו ההוצאות שנפסקו בוטל פסק-הדין.
למען הסר ספק, הנתבעים 2 ו - 4 לא התגוננו למרות שכתב התביעה הומצא להם כדין. הם גם לא ביקשו את ביטול פסק-הדין שניתן כנגדם. בנסיבות אלה, יש לראות בפסק-הדין מיום 4.11.07 כפסק-דין שריר וקיים כנגדם. למקרה שהחלטת כב' רשם הביאה לביטול פסק-הדין גם כנגד הנתבעים 2 ו -4, אזי אני משיב אותו על כנו במסגרת פסק- הדין הנוכחי.
לצורך פסק-הדין, הנתבעים 1 ו -3 יקראו להלן:
"נתבעים".
5. בהסמכת הצדדים, מינה בית המשפט ביום 4.3.10 את המודד יוסף קראוס כמומחה מטעם בית המשפט (להלן:
"המומחה") למתן חוות דעת בשאלה אם הכביש עובר בתחום מגרש 126 או בתחום מגרש 125, כפי שהם מוגדרים בתוכנית המפורטת 2506. בחוות דעתו מיום 4.6.11 קבע המומחה כי הכביש נמצא בתחום מגרש 126. המומחה אמנם ציין כי תתכן סטייה של עד 3 מטר בגבולות המגרשים, כפי שצייר אותם במפה המצורפת לחוות דעתו, משום שהמפה של תוכנית 2506 שקיבל מעירית ירושלים אינה מדויקת ביותר. למרות זאת , כתב המומחה כי
"...בגדול ניתן ללמוד באיזה מהמגרשים חודרת הדרך.".
6. ביום 12.1.12 נשמעו עדויות בעלי הדין וחקירה של המומחה על חוות דעתו. ביום 15.1.12 סיכמו ב"כ הצדדים את טענותיהם.
דיון והכרעה
7. לפי חוזה החכירה של התובעת עם מנהל מקרקעי ישראל זכויות התובעת הוגדרו כשטח בגודל של 925 מ"ר בערך במגרש 126 לפי תוכנית מפורטת 2506.
גודל שטח המגרש של 925 מ"ר גם מופיע במפה שצורפה להסכם על-פי הודעתה של התובעת מיום 4.11.08. ב"כ הנתבעים התנגד בסיכומיו להגשת המפה משום שלא צורף לתצהיר התובעת. אני דוחה את ההתנגדות. הנתבעים מנועים להתנגד משום שלא התנגדו בזמנו להגשת המסמך, שצולם בהסכמת הצדדים מתיק הנכס במנהל מקרקעי ישראל (ראה את ההסכמה הדיונית מיום 27.10.08). נראה כי התובעת הסתמכה על מצג של העדר התנגדות להגשת המסמך ולא טרחה לצרף עותק נוסף מהמפה לתצהירה.
8. אותם מסכמים עליהם מסתמכת התובעת (ההסכם והמפה) סותרים את האמור בתוכנית 2506 עצמה, שבה נקבע כי שטח מגרש 126 הוא 620 מ"ר (נ/3). לא הוגשו ראיות שבכוחן לתרץ את הסתירה, אשר יכלו להיות בעלות משמעות בבואנו לקבוע האם הכביש נמצא בתחומי המגרש שהוחכר לתובעת או לא.
9. מכל מקום, מהראיות שהובאו על ידי הצדדים התברר כי חל שינוי ביחס לגבולות של מגרש 126 לאחר שנכנסה לתוקף תוכנית מתאר מקומית חדשה שמספרה 4552 אשר ביטלה או שינתה באופן מהותי את תוכנית 2506. לפי סעיף 6 (י"א) לתוכנית 4552, התוכנית ביטלה את החלוקה למגרשים שנקבעה בתוכנית 2506. בסעיף 12 (ה') לתוכנית 4552 נקבע שבמגרשים בלתי מוסדרים (כמו במקרה שבפנינו) החלוקה למגרשים תהיה
"...עפ"י תוכנית בינוי שתוגש לאישור מהנדס העיר, לפני הגשת היתרי בניה." ב"כ התובעת טען בסיכומיו כי "תוכנית הבינוי" היא מפת המודד וליד מסאלחה מיום 15.4.11 הנושאת חותמת המרכז למיפוי ישראל מיום 15.9.11 (נספח ב' לתצהיר התובעת). ואולם מפה זו על פניה, אינה עונה על ההגדרה בסעיף 12 (ה') לתוכנית 4552, לפיה התוכנית צריכה לעבור את אישור מהנדסי העיר. אישור כזה לא הוגש לפנינו ולא נטען בתצהיר התובעת שהושג.
10. המומחה נחקר אודות השינוי בתוכניות והשיב בפשטות שהתבקש להכריע בין גירסאות הצדדים ביחס לתוכנית 2506 בלבד, ולא התבקש למפות את השטח לפי תוכנית 4552. לפי מה שציינו מקודם, נראה כי גם אם המומחה היה מתבקש למפות את מגרש 126 בתוכנית 4552 היה נתקל בקושי בהעדר "תוכנית בנוי" המאושרת על ידי מהנדס העיר כנדרש לפי סעיף 12 (ה') לתוכנית.
11. גם אם היינו מכריעים על פי ממצאי המומחה בחוות דעתו, נראה כי הנתבעים הוכיחו שימוש רציף שלהם ושל אביהם בכביש, המוביל לבתיהם, במשך למעלה משלושים שנה, המקנה להם זיקה מכוח שנים לפי סעיף 94 (א) לחוק המקרקעין בכביש. לא זו בלבד שעדויותיהם בעניין זה לא נסתרו, אלא שנתמכו בעדותה של התובעת עצמה, אשר העידה כי האספלט בכביש נעשה לפני עשרות שנים על ידי העיריה, וכי אביהם של הנתבעים היה הולך ברגל על הכביש הזה (עמוד 14 שורות 28-31; עמוד 16 שורה 4 לפרוטוקול). נפסק כי כאשר היחס בין המשתמשים במקרקעין הוא יחס של חליפות, באופן שהמאוחר בזמן בא במקום קודמו לחלוטין ולא לחילופין, אין שינוי בזכותו המשפטית של המשתמש ואין להפסיק את תקופת ההתישנות המקימה זיקה מכוח שנים (ראה ע"א 700/88
אסטרחאן נ. בן-חורין, להלן:
פס"ד אסטרחאן). לפיכך,התקופה שאביהם של הנתבעים השתמש בכביש מצטרפת לתקופת השימוש שלהם כדי לזכותם בזיקה מכוח שנים.
12. לפי סעיף 96 לחוק המקרקעין, זיקת הנאה היא בלתי מוגבלת. אולם רשאי בית המשפט, לבקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות מתנאיה אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים.
13. מלשון סעיף 96 הנ"ל לא ברור אם בפנינו "בקשת צד מעוניין", משום שסעד לפי סעיף 96 לא נדרש בכתב התביעה. בהנחה שנשיב בחיוב לשאלה זו, לפי פס"ד אסטרחאן, אפשרויות אלטרנטיביות לגישה ולחניה עשויות להימנות עם מכלול השיקולים הרלוונטיים לצורך הפעלת הוראותיו של סעיף 96 . במקרה הנדון, הדרך האלטרנטיבית המוצעת על ידי התובעת היא "דרך עפר תחתונה" ממערב למגרשים, כפי שמסומנת במפת המומחה (להלן"
דרך העפר"). ב"כ הנתבעים הפנה לתוכנית 4552, לפיה כל הדרכים בתוכנית אמורות להתבצע על ידי עירית ירושלים [סעיף 23 (ז') לתוכנית], ולא ברור מתי דרך העפר תיסלל, אם בכלל. בנסיבות אלה, ספק אם דרך העפר במצבה היום היא דרך כביש אלטרנטיבית לכביש מושא התביעה, שהוא כביש (לפחות בחלקו) מאספלט.
14. הוצע על ידי ב"כ התובעת שהנתבעים יכשירו כביש גישה מדרך העפר אל בתיהם ברצועת הקרקע שבין דרך העפר לבין הבתים (שחלק ממנה נראית בתמונה ת/1). אפשרות זו אינה באה בחשבון מבחינה משפטית בהעדר קיומן של זכויות לנתבעים באותה רצועת קרקע, ומבלי שהרצועה יועדה בתוכנית 5442 לשמש כדרך.