1. בפני תביעה כספית על סך של 117,053 ש"ח, נגד שלושה ערבים אשר ערבו להלוואה מס'
03-1085620-00-65, מסוג משכנתא, שניטלה מהתובע ביום 30.6.85, ע"י הלווים, חג'ג' יעקב ואיילה (להלן:
"הלווים").
ההלוואה ניתנה לצורך רכישת דירה ברחוב רמב"ם 59/8 ברחובות (להלן:
"הנכס") מה"ה יהודית ודב שביט (להלן:
"המוכרים").
התביעה היא על יתרת חוב הפיגורים בחשבון ההלוואה בסך של 116,246.45 ש"ח נכון ליום 30.4.07. היתרה לסילוק הינה בסך של 130,508.64 ש"ח.
ביום 6.11.07, ניתן פסק דין חלקי נגד הנתבע מס' 1 על מלוא סכום התביעה לאחר שהוא לא התגונן.
2. הרקע לתביעה הוא שהלווים חדלו לפרוע את ההלוואה לפני שהיא סולקה במלואה. הם מכרו את הנכס בראשית שנת 1996, כאשר הם אינם מסלקים את ההלוואה מהתמורה ואינם מידעים את התובע, או הערבים.
הגם שמדובר במקרקעין מוסדרים (
גוש 3701 חלקה 216 תת-חלקה 8), העסקה שבה הלווים רכשו את הנכס נרשמה רק בשנת 1996, אך במקביל לא נעשה רישום של המשכנתא לטובת התובע, וגם לא נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק, למרות שישנה הערת אזהרה משנת 1996 לטובת הלווים.
על פי כתב התביעה - הזכויות נרשמו בחברה המשכנת עד לשנת 1989, שאז נרשמה הזכות של המוכרים, כעולה מהנסח ההיסטורי שכלול בתיק המוצגים של הבנק. הבית רשום כבית משותף, על שם הימנותא בע"מ, משנת 1974.
נתונים אלה לגבי הרשום של הנכס מחייבים התייחסות בהתייחס לטענת ההגנה של הנתבעים שאושרה בהחלטה של כב' הרשמת ג'רבי למתן רשות להתגונן (
בש"א 3166/07, החלטה מיום 18.5.09) לגבי הנזק שנגרם לנתבעים מכך שהמשכנתא לא נרשמה ע"י התובע בלשכת רישום המקרקעין בטרם נמכר הנכס ע"י הלווים.
לא הונחה תשתית ראייתית ממנה ניתן ללמוד מה עיכב את רישום הזכויות של המוכרים ושל הלווים. בבחינת ראש נזק זה, אתייחס לנטל הבאת הראיות ועל כתפי מי מוטלת תוצאת העדר הבאת הראיות.
3. התנהלות הבנק לגביית החוב לפני הגשת התביעה הנוכחית, הייתה של משלוח מכתבי התראה ללווים ולערבים (
בשנים 1997-1998), העברת הגביה לעורכי דין חיצוניים, הגשת תביעה נגד הלווים (
ת.א. 5763/99 ביהמ"ש השלום באר שבע). ביום 5.10.99, ניתן פסק דין בהעדר, נגד הלווים. אין מחלוקת, כי הנתבעים לא הוזמנו להצטרף לתביעה נגד הלווים. פסק הדין ניתן על סך של 69,083 ש"ח, בצירוף ריבית כאמור בפסק הדין. בשנת 2001 נפתח תיק ההוצאה לפועל נגד הלווים וביום 7.11.02, ניתנה החלטה בתיק ההוצאה לפועל על מיצוי הליכים תוך דחיית טענות של רשלנות הנושה מהטעם שבירורם אינו בסמכות ראש ההוצאה לפועל (
החלטת כב' השופטת טלי חיימוביץ, ראש הוצל"פ).
4. הנתבעים 2-3, הם אחים, כאשר הנתבע מס' 3 נשוי לאחות של אחת מיחידי הלווים - גב' איילה חג'ג'. התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר והם הגישו בקשה לרשות להגן שהתקבלה חלקית, לגבי 2 טענות הגנה שהן:
הנזק שנגרם להם מכך שהמשכנתא לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין והנזק שנגרם להם כתוצאה מכך שלא ניתנה להם ההזדמנות להצטרף לתביעה נגד הלווים. כב' הרשמת ג'רבי לא התירה להם לטעון כנגד תקפות ערבותם (
סעיף 19 להחלטתה מיום 18.5.09, בש"א 3166/07).
5. בסיכומיו מרחיב בא כוח הנתבעים את חזית המחלוקת גם לטענות הגנה שמופיעות בבקשה לרשות להגן שלא אושרו.
הדרך להחזיר את טענות ההגנה לזירת המחלוקת הוא בתקיפת ההחלטה שניתנה בבר"ל [יואל זוסמן,
סדרי הדין האזרחי, 692 (מהדורה שביעית, 1995)].
הנמקת בא כוח הנתבעים להרחבת החזית היא קיומה של פסיקה מפורשת של ביהמ"ש העליון בהתייחס לבנק שנתן את ההלוואה ללווים, שהתובע נכנס לנעליו [רע"א 4373/05
אבן חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ (טרם פורסם, 15.11.07)].
המועד שפסק הדין ניתן קדם את מועד הגשת סיכומי המבקשים/נתבעים בבר"ל ואת מועד מתן ההחלטה בבר"ל, ולכן אם סבר בא כוח המבקשים/נתבעים שההחלטה של כב' הרשמת הייתה שגויה, היה עליו לתקוף את ההחלטה בערכאת הערעור. משלא עשה כן, נחסמה בפניו הדרך להעלות את הסוגיה מחדש בשלב שמיעת התיק העיקרי.
טענת ההתיישנות שהועלתה בבקשה לדחייה על הסף - לא מופיעה כהגנה בתצהירי הנתבעים התומכים בבקשה לרשות להגן.
כתב ההגנה בתיק בסדר דין מקוצר, הוא התצהיר התומך בבקשה לרשות להגן. הבקשה המלווה אינה כתב ההגנה [אורי גורן,
סוגיות בסדר דין אזרחי, 313 (מהדורה שביעית, 2003)].