התובע מונה ככונס נכסים על זכויות החייב, שהוא בעלה של הנתבעת. החייב והנתבעת הינם הבעלים של דירת מגורים הנמצאת בעיר אשדוד, כאשר לכל אחד מהם מחצית מהזכויות בדירה.
זכויות החייב והנתבעת בדירה אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין, אולם רשומה לטובתם הערת אזהרה.
התובע מבקש להורות על פירוק השיתוף בדירת המגורים. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה, האם בעת פירוק השיתוף יש למכור הדירה כפנויה או כתפוסה.
הנתבעת טוענת, כי לאור הלכת בית המשפט העליון ברע"א 8233/08 מרגלית כובשי נ' עו"ד איל שוורץ (מיום 10.10.10) (להלן - פסק דין כובשי), הנתבעת זכאית להגנה המוקנית לה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972. לעמדת הנתבעת, מכוח פסק הדין בעניין כובשי, בעת שפירוק השיתוף בדירת המגורים מתבקש על ידי כונס הנכסים, אשר מונה מטעמם של נושי החייב, היא הופכת ל"דיירת מוגנת" והדירה תמכר כתפוסה.
התובע טוען, כי ההלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין כובשי, אינה חלה על מקרה זה, שכן לטובת הנתבעת רשומה הערת אזהרה בלבד, ולפיכך זכויותיה אינן באות בגדר זכויות בעלות כמשמעותן בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לעמדת התובע, סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינו חל, ועל כן הדירה צריכה להימכר כתפוסה.
בפסק הדין בעניין כובשי נדונה שאלת תחולתו של סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, על מקרים שבהם גורם שלישי הוא שדורש את פירוק השיתוף בדירה משותפת של בני זוג, המשמשת להם למגורים (ראה גם סיכום ההלכה שנקבעה בפסק דין כובשי כפי שהובא בדנ"א 7483/10 עו"ד איל שוורץ נ' מרגלית כובשי (מיום 14.7.11)).
סעיף 40א לחוק המקרקעין דן בפירוק שיתוף בין בני זוג בדירה המשמשת להם למגורים וקובע, כי במקרה כזה, הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לא יחולו על מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה. בהלכת כובשי נקבע, כי סעיף 40א לחוק המקרקעין אינו חל על מקרים שבהם פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג נדרש על ידי גורם שאינו אחד מבני הזוג.
משמעות ההלכה שנקבעה בפסק דין כובשי הינה, כי במקום בו חל סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, הרי שהוא ימשיך לחול, כאשר צד שלישי, שאינו אחד מבני הזוג, תובע את פירוק השיתוף. כך נקבע, כי במקרה כזה, תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ככל שזו מתקיימת מלכתחילה, לא תישלל מכוחו של סעיף 40א לחוק המקרקעין.
במקרה אשר נדון בפסק הדין בעניין כובשי, דובר בזכויות רשומות של בעלות בנכס במקרקעין.
פסק הדין דן בנסיבות בהן התקיימה ההגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הגנה זו, ככל שהיתה קיימת, לא נשללת במקרה כמו זה (שעה שמבקש פירוק השיתוף הוא כונס הנכסים, ולא בן הזוג) אלא נותרת על כנה. אולם, השאלה העומדת על הפרק במקרה שלפנינו, אינה בדבר שלילת קיומה של ההגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אלא באשר לעצם קיומה.
במקרה שלפנינו, אין מדובר בזכויות בעלות או חכירה, הרשומות במרשם המקרקעין. היינו, אין מדובר בזכויות במקרקעין. אף שלטובת הנתבעת רשומה הערת אזהרה, הרי שזו אינה עולה כדי זכות במקרקעין. המדובר, אפוא, בזכויות אובליגטוריות בלבד.
בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 3295/94 גיל פרמינגר נ' חוה מור (מיום 6.2.97), פ"ד נ(5) 111 (להלן - פסק דין פרמינגר) נקבע כי יש לפרש את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, בצמצום.
הואיל וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על פי לשונו, חל על בעלים או חוכר לדורות של נכס, הועלתה השאלה, האם יש לפרש את הסעיף כחל רק על זכות קניינית רשומה או גם על זכות אובליגטורית שלא נסתיימה ברישום.
בפסק דין פרמינגר נקבע, כי אין הצדקה להחיל את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על בעלות או חכירה לדורות, שאינן רשומות.
כך נפסק, כי יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות, שכן זכויות אלו אינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי.
בית המשפט העליון היה ער לכך, כי אם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מתפרש על דרך הצמצום, כחל רק על בעלות או חכירה לדורות שרשומים אצל רשם המקרקעין, יצאו מכלל הגנת הדייר כל אלה שזכויותיהם אינן רשומות, וכאלה רבים הם, וכך נגרע חלקם של אלה שזכותם אינה רשומה לעומת אלה הרשומים כבעלים או כחוכרים לדורות של דירת מגוריהם. חרף זאת, נמצא כי יש לפרש את סעיף 33 בצורה מצמצמת, לצורך השגת איזון ראוי בין האינטרסים המתחרים.
ההלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין פרמינגר, לפיה סעיף 33 לחוק הגנת הדייר חל רק על זכויות רשומות ואינו חל על זכויות אובליגטוריות (לרבות זכות לגביה נרשמה הערת אזהרה) עומדת על כנה.
ברע"א 1061/11 אטיאס נ' עו"ד מרים זפט (מיום 20.2.12) חזר בית המשפט העליון על הלכה זו. באותו עניין נמצא, שיש לערוך בירור עובדתי לגבי השאלה האם החייבים או המנהלת המיוחדת הם האשמים בהעדר רישום הבעלות בדירה. במקרה שלפנינו, לא מועלית טענה בדבר אשמה של מי מהצדדים לגבי העדר הרישום, וזהו מצב הדברים העובדתי הקיים.
גם בע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר (מיום 19.2.09) חזר בית המשפט העליון על הלכת פרמינגר וציין, כי מגמת הפסיקה הינה לצמצם את תחולתה של הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ועל כן נקבע כי היא חלה רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום ואילו ביתר המקרים חלה הוראת סעיף 38 לחוק הגנת הדייר או ההוראה המקבילה לה שבסעיף 86א לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש], תש"ם-1980.