פסק-דין בתיק ת"א 15670-08

1. הנתבעת סללה באמצעות חברת זלמן בראשי את כביש מספר 20 באזור שכונת בית חנינא אשר בצפון ירושלים. על פי התכניות בוצע הכביש באופן שהוא חוצה חלקת מקרקעין הידועה כחלקה 95 בגוש 30609. כתוצאה מסלילת הכביש חולקה חלקה 95 לשני חלקים :חלק צפוני-גדול, וחלק דרומי-קטן יותר. התובעים טוענים כי במהלך העבודות שפכו הנתבעת או מי מטעמה ערימת עפר על החלק הדרומי של חלקה 95. התובעים טוענים כי הם בעלים משותפים של חלק מחלקה 95, ועל כן הם תובעים כי הנתבעת תשלם להם דמי שימוש ראויים עבור השימוש בחלקה בסך של 55,000 ש"ח בתוספת של 5,000 ש"ח לכל חודש מיום הגשת התביעה ועד פינוי ערימת העפר. כמו כן, דורשים התובעים את סילוק ערימת העפר.

הנתבעת טוענת כי התובעים לא הוכיחו את בעלותם בחלקה. הנתבעת מכחישה שהיא או מי מטעמה שפכו ערימת עפר בחלקה. ולבסוף, הנתבעת טוענת כי התובעים לא הוכיחו כדבעי את גובה דמי השימוש הראויים וכי הם אינם רשאים לתבוע את פינוי הערימה מאחר וסעד זה לא נתבע בכתב התביעה.

2. אפתח בטענות הנתבעת לגבי הסעדים שלהם עותרים התובעים.

אכן, תביעת התובעים לדמי שימוש ראויים לא הוכחה מן הטעם הפשוט שהתובעים לא הגישו חוות דעת של שמאי או מומחה אחר בדבר גובה דמי השימוש הראויים. התובע 2 אמנם צירף לתצהירו חוות דעת של השמאי פטל, אולם חוות דעת זו נערכה לצורך התדיינות אחרת שניהלו התובעים בקשר עם הפיצוי הראוי בגין הפקעת חלק מחלקה 95 לצורך סלילת הכביש, ואין בה שום התייחסות לסוגיית דמי השימוש הראויים. ודוק, השאלה מהם דמי השימוש הראויים הינה שאלה שבמומחיות, בוודאי כאשר עסקינן בעניין לא שגרתי של אומדן דמי שימוש בגין ערימת עפר שהונחה בשטח פתוח. על כן, אין לצפות שבית המשפט יאמוד בעצמו את דמי השימוש הראויים, אפילו לא בקירוב.

3. לאור האמור הסעד היחיד שנותר הינו סעד הפינוי. דא עקא, שהתובעים לא טענו סעד זה כדבעי. הנה, בכותרת כתב התביעה, במקום המיועד לרישום "מהות התביעה", רשמו התובעים: "דמי שימוש ראויים" ותו לא. בטופס פתיחת ההליך שצירפו התובעים לכתב התביעה, כנדרש בתקנה 7 א'(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, נרשם סעד אחד ויחיד - "תביעה כספית" - ובהמשך לכך אף שולמה אגרה רק בגין סעד של תביעה כספית. וכן, בסעיף 15 לכתב התביעה נוסח הסעד המבוקש כך:

"כב' בית המשפט מתבקש לזמן את הנתבעים לחייבם, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים סכום של 55,000 ש"ח וכן דמי שימוש ראויים בגין חזקתם במקרקעין עד לפינוי המקרקעין והחזרתם לתובעים כשהם פנויים מכל אדם וחפץ..."

הנה כי כן, הסעיף מנוסח כך שעניין הפינוי אינו מופיע במלוא הדרו כסעד עצמאי אלא כנקודת זמן לחישוב דמי השימוש הראויים.

סוגיית סעד הפינוי עלתה בקדם המשפט, עת הצעתי לצדדים להסכים כי התביעה הכספית תידחה בכפוף לכך שהנתבעת תפנה את הערימה שנמצאת בחלקה של התובעים. ב"כ התובעים הסכים להצעה אולם ב"כ הנתבעת סירב לה בציינו כי:

"לדעתי העלות של פינוי הערימות גבוהה יותר מהעלות של התביעה הכספית. מה גם שאני סבור שהתובעים לא יצליחו להוכיח את תביעתם"

משמע מדברים אלו כי כבר בקדם המשפט עמד ב"כ הנתבעת על כך שבכתב התביעה לא נדרש סעד של פינוי, אלא רק סעד כספי. על עמדתו זו חזר ב"כ הנתבעת גם בישיבת ההוכחות, כאשר בתגובה לטענת ב"כ התובעים כי כתב התביעה כולל סעד של פינוי הוא השיב כי סעד שכזה לא נכלל בתביעה.

חרף כל האמור אני סבור כי הגם שסעד הפינוי לא נתבע כראוי ובריש גלי בכתב התביעה, הרי שברור מסעיף 15 לכתב התביעה, למרות ניסוחו הלוקה בחסר, כי התובעים עותרים גם לפינוי ערימת העפר מחלקתם. עניין האגרה יכול לבוא על פתרונו בכך שהתובעים ישלימו את האגרה המגיעה מהם בגין סעד הפינוי. ובאשר ל-" מהות התביעה" כפי שנוסחה בראש כתב התביעה; יש לומר כי חלק זה של כותרת כתב התביעה איננו נחוץ כלל לפי תקנות סדר הדין האזרחי (ראו - תקנה 9 לתקנות בדבר "פרטי כתב התביעה").

4. כדי להצליח בתביעת הפינוי על התובעים להוכיח שלושה אלה; ראשית, שהם בעלי הזכויות במקרקעין. שנית, שיש ערימת עפר על המקרקעין. ושלישית, שהנתבעת או מי מטעמה הניחו את הערימה המדוברת.

אשר לבעלות, התובעים הגישו כראיה תרגום של לוח זכויות ירדני (נספח א' לתצהיר התובע 2) בו נכתב כי המקרקעין מחולקים ל-96 חלקים המצויים בבעלותם של עשרה שותפים. בלוח נרשם כי התובע 1 הינו בעלים של 15/96 חלקים. לעומת זאת, שמו של התובע 2 כלל לא מופיע בלוח. ואולם, התובע 2 הגיש תצהיר משלים בו הוא ציין כי אביו ואמו הם סבחה פלאח שאהין, ועליאן מוחמד איסמעיל שאהין, אשר רשומים בלוח הזכויות כבעלי 39/96 מהחלקה. התובע 2 אף צירף לתצהירו צווי ירושה אשר מלמדים כי הוריו הורישו לו מחצית מזכויותיהם בחלקה (נספחים א' ו-ב' לתצהיר המשלים מיום 22/02/10). הנתבעת טענה בסיכומיה כי צווי הירושה אינם קבילים מאחר ולא צורף תרגום שלהם לעברית. דין טענה זו להידחות מאחר שערבית הינה שפה רשמית בישראל. אכן, בהחלטתי מיום 04/12/08 הוריתי כי כל מסמך בערבית שיצורף לתצהירים יתורגם לעברית, ברם מדובר בהוראה שנועדה להקל על בית המשפט שאיננו קורא ערבית, ובשום אופן אין בה כדי להפוך מסמך שלא תורגם למסמך שאיננו קביל.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובעים אינם רשאים להגיש את תביעת הפינוי מאחר והם מחזיקים יחדיו רק בכ-23% מזכויות הבעלות בקרקע. דין טענה זו להידחות מאחר שהכלל הוא שכל שותף במקרקעין, יהא חלקו קטן או גדול, רשאי להגיש תביעת פינוי במטרה להגן על זכויותיו במקרקעין (ראו - מ. דויטש "קניין" כרך א' (1997) עמ' 528; י. ויסמן "דיני קניין" - בעלות ושיתוף" (1997) עמ' 251-249).

5. האם התובעים הוכיחו כי יש ערימת עפר בחלקתם? תשובתי לשאלה זו הינה, בדוחק, חיובית. אסביר את דברי. לשם הוכחת קיומה של ערימת העפר הביאו התובעים שתי ראיות: ראשית, תמונות של ערימת העפר (נספח ט"ז לתצהיר התובע 2), ושנית, תצהירו של התובע 2 בו הוא טוען שקיימת ערימת עפר על החלקה. ברגיל לא הייתי מסתפק בשתי ראיות אלה, שכן התובעים יכלו להביא בנקל ראיות טובות יותר להוכחת קיומה ומיקומה של ערימת העפר. דרך המלך להוכחת קיומה של ערימת עפר בחלקת קרקע הינה להגיש תצלומי אוויר של החלקה בצירוף עם תכנית מדידה שמתארת את החלקה ואת הערימה שעליה. בתמונות שצורפו לתצהיר התובע 2 אין די, כיוון שלא ניתן להסיק מהן האם מדובר בתמונות של החלקה המדוברת, ובתצהירו של התובע 2 אין די לנוכח העובדה שהתובעים יכלו להביא ראיות טובות יותר לקיומה של ערימת העפר. ובכל זאת, קיומה של הערימה הוכח בעדותו של המפקח העירוני מר מאלק אבו הייכל, אשר העיד כי הוא ראה ערימת עפר בחלק הדרומי של החלקה (עמ' 26 ש' 11-10).

הנתבעת הגישה באמצעות העד יואל שבת תצלומי אוויר אשר מראים כי ערימת העפר הייתה בחלקה עוד לפני שהחלו עבודות סלילת הכביש. בתצלומים אלו אין די, כיוון שדווקא בצילום החשוב ביותר משנת 2009 (תצלום ג') לא ניתן לראות את החלק הדרומי של חלקה 95 שהוא נשוא דיוננו. הנתבעת ניסתה לתקן את המחדל על ידי הגשת תצלומים נוספים משנת 2007 ו-2009 (נ/1), ברם תצלומים אלו לא התקבלו כראיה משום שהם הוגשו לראשונה בישיבת ההוכחות מבלי שהנתבעת נתנה נימוק משכנע מדוע תצלומים אלו לא הוגשו מוקדם יותר.

6. האם התובעים הוכיחו כי הנתבעת או מי מטעמה שפכו את ערימת העפר? התשובה לשאלה זו שלילית. ראשית, התמונות שצורפו לתצהיר התובע 2 אינן מוכיחות שהנתבעת שפכה עפר בחלקה, כיוון שלא ברור מהתמונות האם הטרקטורים שנראים בהן שופכים עפר בכלל, ובחלקת התובעים בפרט. שנית, העדים מטעם הנתבעת העידו כי בשטח היו שפיכות עפר פיראטיות לרוב, שבוצעו על ידי גורמים לא ידועים. התובעים טוענים כי לגרסת עדי הנתבעת אין שחר ובעניין זה הם מפנים לדבריו של הייכל אשר העיד בקדם המשפט כי לא ידוע לו על תופעה של שפיכות עפר פיראטיות באזור שבו מדובר. אני מעדיף את גרסת יתר עדי הנתבעת על פני עדותו של הייכל וזאת משני טעמים. ראשית, הייכל לא היה עקבי בעדותו שכן בניגוד לדבריו שלא היה מודע לבעיה של שפיכות עפר פיראטיות הוא העיד כי בזמן שסללו את כביש 20 היה באזור: "מלא פסולת אדמה, עפר, אבנים..." (עמ' 22 ש' 27-26). ושנית, גרסתם של יתר עדי הנתבעת קיבלו חיזוק בדמותם של מכתבים ששלחה חברת בראשי, בזמן אמת- מספטמבר 2003 ועד פברואר 2004 (נ/2 -נ/5)- לחברת הניהול מטעם הנתבעת, בהם היא מלינה על שפיכות עפר פיראטיות. ויודגש, אני ער לכך שנ/2 -נ/5 התקבלו כראיה לקיומם בלבד ולא כראיה לאמיתות תוכנם, ברם עצם קיומם של המכתבים מחזק את עדות עדי הנתבעת.

7. התובעים טענו מספר טענות בניסיון להביא לדחיית טענת "שפיכות העפר הפיראטיות". ראשית, התובעים טוענים כי אם בית המשפט היה מבקר בחלקה המדוברת הוא היה רואה שהיא מורכבת מעפר שנחפר מן האזור שבו נבנה הקיר אשר תוחם את כביש 20. זוהי טענה בעלמא אשר התובעים היו חייבים להוכיחה, למשל על ידי הגשת חוות דעת מומחה שתשווה, ככל שהדבר ניתן, את הרכב ערימת העפר לעפר שנחפר לצורך סלילת הכביש.

שנית, התובעים טענו כי גם אם היו שפיכות עפר פיראטיות באזור הרי שהנתבעת אחראית להן מכוח העובדה שהיא החזיקה בשטח בזמן ביצוע העבודות. בהקשר זה הזכירו התובעים גם את הכלל של הדבר מדבר בעדו. גם טענה זו איננה משכנעת. התנאים להתקיימות של הכלל האמור לא מתקיימים בענייננו, והתובעים כלל לא טענו בתביעתם לתחולתו של הכלל. הנתבעת אמנם ביצעה עבודות בחלקה 95 אולם לא מדובר בשטח תחום ומגודר ולכן בהחלט תיתכן האפשרות שגורמים לא ידועים שפכו ערימות עפר במתחם העבודות. אפשרות זו סבירה יותר מן האפשרות שחברת בראשי שפכה את העפר בשים לב לעובדה שעל עבודתה נעשה פיקוח צמוד על ידי חברת ניהול ששכרה הנתבעת, ואשר תפקידה היה בין היתר לפקח על פינוי העפר משטח העבודה.