1. השתלשלות האירועים בעניין דירת הפנטהאוז נשוא התביעה - הדירה ברח' עזרא 10 רחובות הידועה כחלק מגוש 3705 חלקה 629 תת חלקה 27 [להלן: "הדירה"], הובאה בפסק דינה של כב' השופטת ארבל מ- 30.3.06 בע"א 5642/04:
א. "ביום 7.6.81 נכרת הסכם מכר דירה בין המשיבה [חברת גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ - להלן: "חב' גזית" - י.ג.], שהיא בעלת הדירה לבין בני הזוג שפירא [להלן: "שפירא"]. במקביל ערכו הצדדים [חב' גזית ושפירא - י.ג.] הסכם שכירות לפיו שכרו שפירא את הדירה לתקופה של 6 חודשים החל מיום 25.6.81 ועד 25.12.81".
ב. "ביום 22.10.81 נערך הסכם בין שפירא לבין המערער [המשיב 1 - להלן: "דן"- י.ג.], לפיו העבירו שפירא למערער [דן - י.ג.] את כל הזכויות בדירה שרכשו מהמשיבה [מחב' גזית - י.ג.]. המבקש [דן - י.ג.] תפס חזקה בדירה אולם פונה ממנה זמן קצר לאחר מכן, סמוך ליום 26.5.82, ע"י המשיבה [חב' גזית - י.ג.], וזאת מאחר והמשיבה [חב' גזית - י.ג.] טענה כי הסכם המכר בינה לבין שפירא בוטל, ומשום כך למערער [לדן - י.ג.] אין זכויות בדירה".
ג. "הסכסוך בין המשיבה [חב' גזית- י.ג.] למערער [לדן- י.ג.] הועבר להכרעת בורר, אשר נתן ביום
28.4.83 פסק דין בו נקבע כי הסכם המכר לא בוטל... וכי המערער [דן- י.ג.] זכאי למלוא הזכויות בדירה, על פי ההסכם שבינו לבין שפירא. הבורר מינה רו"ח אשר נתן חוות דעת באשר ליתרת החוב של שפירא למשיבה [חב' גזית - י.ג.] וחוות דעת זו אומצה על ידי הבורר בפסק דין מסכם שנתן".
" הבורר נתן ב-
11.8.83 פסק דין מסכם לפיו המערער [ דן- י.ג.] ישלם כ- 1.4 מיליון ש"ח למשיבה [ חב' גזית- י.ג.] עבור יתרת התמורה בגין הדירה , והמשיבה [ חב' גזית - י.ג.] תמסור את החזקה בדירה ".
ד. "המערער [דן- י.ג.] הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי לאישור פסק הבוררות. המשיבה [חב' גזית - י.ג.] מצידה הגישה תביעה לביטול הפסק... בית המשפט המחוזי החליט לבטל את פסק הבוררות, ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בית משפט זה [בית המשפט העליון בע"א 318/85] קיבל את הערעור והשיב את פסק הבוררות על כנו. בית המשפט ציין כי מערכת היחסים בין המערער [דן - י.ג.] למשיבה [חב' גזית- י.ג.] היא כבין חייב ונמחה... בית המשפט הורה לבורר לתת לצדדים הזדמנות לחקור את רוה"ח על חוות דעתו ולתקן את הסכום הנותר לתשלום אשר נקבע בפסק המסכם במידת הצורך".
ה. "התנהלו הליכים רבים נוספים בין המערער [דן- י.ג.] למשיבה [חב' גזית- י.ג.] וכן עם צדדים אחרים . בסופו של דבר שילם המערער [דן - י.ג.] את יתרת התמורה למשיבה [לחב' גזית - י.ג.] וביום
2.7.98 קיבל את החזקה בדירה".
ו. "אחר הדברים האלה הגיש המערער [דן- י.ג.] תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בה טען כי על הדירה שנמסרה לו רובצים חובות ... כי מצבה של הדירה אינו מאפשר מגורים וכי קיימות חריגות בנייה בדירה. לפיכך עתר... להצהיר כי המשיבה [חב' גזית - י.ג.] הפרה את הסכם המכר וכי ביטל כדין את הסכם זה. בית המשפט דחה ביום
29.10.01 את תביעתו של המערער [דן - י.ג.]. בית המשפט קבע כי ביטול החוזה נעשה באיחור בלתי סביר... לא ראה בית המשפט צורך לדון בטענות... בעניין הפרת החוזה. על פסק הדין הגיש המערער [דן- י.ג.] ערעור... בית המשפט קיבל את הערעור והורה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיפסוק בטענות של המערער לפיהן המשיבה [חב' גזית - י.ג.] הפרה את החוזה".
בערעור שנדון בע"א 5642/04 קבעה כב' השופטת ארבל:
"החזקה בדירה נמסרה למערער [לדן -י.ג.] רק ביום 2.7.98... הפרה המשיבה [חב' גזית- י.ג.] את הסכם המכר בכך שלא העבירה את הבעלות בדירה על שמו של המערער [דן- י.ג.] ובכך שלא העבירה את הדירה כשהיא נקייה מחובות עד ליום המסירה. המשיבה [חב' גזית- י.ג.] אף הפרה את חובתה באשר למסירת הדירה כשהיא ראויה למגורים".
2. הרקע לסכסוך בתביעה דנן הובא בהחלטת כב' הנשיא גרוניס מ- 8.8.08 ברע"א 5866/07:
א. "זהו הליך משפטי נוסף מבין הליכים רבים אין ספור בנוגע לדירה נשוא המחלוקת [הדירה - י.ג.]".
ב. "ב- 26.2.04 הגיש המבקש[להלן: "ציון"- י.ג.] לבית המשפט המחוזי תביעה לפסק דין הצהרתי, לפיו זכויותיו בדירה של המשיב 1 [דן - י.ג. ] שהועברו לו על ידי בני הזוג בשם שפירא, הומחו על ידו... למבקש [לציון- י.ג.] במסגרתו של הסכם בין השניים [הסכם המחאת הזכויות ת/1- י.ג.]. עוד נתבקש בית המשפט להצהיר, כי המחאת הזכות למבקש [לציון - י.ג.] הינה "בדרגה ראשונה", תוקפה יפה כלפי כולי עלמא, והיא גוברת על זכויות סותרות, לרבות משכון לטובת המשיב 2 [להלן: "אורי"- י.ג.] הרשום על זכויותיו של המשיב [דן- י.ג.]".
ג. "על פי הנטען הלווה המבקש [ציון - י.ג.] למשיב [דן- י.ג.] באמצע שנות התשעים של המאה הקודמת כספים בשתי הלוואות, האחת בסך 50,000 דולר[ שווה ערך ל- 162,000 ש"ח המאוזכרים בהסכם המחאת הזכות ת/1 - ראו עדותו של ציון בעמ' 32 שורות 12-13 - י.ג.] והשנייה בסך 84,093 ש"ח[ שווה ערך לכ-20,000 דולר - ראו עדות ציון בעמ' 33 שורה 12 - י.ג.] . הלוואות אלה נועדו לממן תשלומים שונים שהמשיב חב בהם לשם קבלת החזקה בדירה [מחב' גזית- י.ג.]. לאור מתן ההלוואות, נכרת בין השניים הסכם העברת הזכויות [הסכם המחאת הזכויות- י.ג.], בו המחה המשיב [דן- י.ג.] למבקש [ציון- י.ג.] את זכויותיו בדירה כבטוחה להשבתן של ההלוואות... בהמשך הדברים, הלווה המבקש [ציון - י.ג.] למשיב [דן- י.ג] הלוואה נוספת בסך 100,000 ש"ח לצורך סילוק חוב של האחרון לבנק לאומי. לטענת המבקש [ציון- י.ג.] התחייב המשיב [דן- י.ג.] להחזיר אף הלוואה זו בתנאים שנקבעו בהסכם העברת הזכויות".
נעיר כבר בשלב זה, בית המשפט המחוזי קבע שעל דן להשיג את המימון הדרוש לתשלום יתרת תמורת הדירה לחב' גזית ולהפקיד את הכספים בתיק ההוצאה לפועל עד ל- 1.9.96 . הסכם המחאת הזכות ת/1 שנחתם בין ציון לבין דן נערך
באוגוסט 96' [ראו הצהרות הצדדים בעמ' 12 לפרוטוקול שורות 18-32]. ההלוואה בסך 162,000 ש"ח שנטל דן מציון הופקדה בתיק ההוצאה לפועל ב-
28.8.96 . ההלוואה בסך כ- 84,000 ש"ח שנטל דן מציון הופקדה בתיק ההוצאה לפועל ב-
17.5.98 [ראו הקביעות בסעיף 7 לפסק הדין של כב' השופטת ארבל בע"א 5642/04 - חלק ממוצג נ/7 ]. התשלומים הנ"ל שולמו לחב' גזית עבור יתרת תמורת הדירה.
ד. "המבקש [ציון- י.ג.] חוזר על טענתו, כי המשיב [דן- י.ג.] המחה לו את הזכות למכור את הזכויות בדירה ולפרוע באמצעות הכספים שיתקבלו את ההלוואות. עוד נטען, כי
המשכון , אשר נרשם לטובתו של המשיב 2 [אורי - י.ג.] נעשה למראית עין בלבד ... ומשכך דינו של המשכון להתבטל...".
ה. "המשיבים... לטענתם... על זכויותיו של המשיב [דן- י.ג.] בדירה רשום משכון לזכותו של המשיב 2 [אורי - י.ג.]. המשכון לא נרשם למראית עין אלא לשם הבטחתם של כספים שניתנו למשיב [לדן- י.ג.] על ידי המשיב 2 [אורי - י.ג.]. רישומו של המשכון נעשה
עוד בשנת 83'... אם נוצר שעבוד מכוחו של הסכם העברת הזכויות [הסכם המחאת הזכויות - י.ג.] בין המבקש [ציון - י.ג.] למשיב [דן- י.ג.], הרי שהוא לא נרשם ברשם המשכונות ... גם על פי הסכם העברת הזכויות [הסכם המחאת הזכויות - י.ג.], הייתה הדירה אמורה לעבור למבקש אך בנאמנות ולשם מכירתה...
מדובר בהסכם בטוחה ולא בהסכם מכר...".
3. דן הגיש ב- 21.1.09 בקשה לצו כינוס והכרזתו כפושט רגל , וניתן נגדו צו כינוס נכסים.
ב- 4.2.10 החליט רשם בית המשפט [כב' השופט חגי ברנר] בתביעה זו: