1. הנתבעת, קוסמטיקאית במקצועה, ביצעה טיפולי פילינג בפניה של התובעת. לטענת התובעת הותירו טיפולים אלה את חותמם בפניה בדמות של התכהות חלקים מהעור ("היפר פיגמנטציה") המקנה נכות בתחום הפלסטיקה; ואילו בשל המצוקה הרגשית אליה נקלעה בשל הופעת הכתמים - נגרמה לה נכות בתחום הנפשי. התובעת מוסיפה וטוענת שכתמים אלה נוצרו כתוצאה מטיפולה הכושל של הנתבעת. הנתבעת טענה שמצבה של התובעת כיום זהה לזה שהיה לפני תחילת הטיפול; שהטיפול שביצעה היה מקצועי ונכון; וכי התובעת גרמה לעצמה לנזק כאשר נחשפה לשמש לאחר הטיפולים.
2. הדיון בתובענה התעכב הן בשל מינויו של מומחה מטעם בית המשפט, הן בשל חילופי המותב הדן בתובענה, והן בשל העובדה שלישיבת ההוכחות הראשונה (מתוך שלוש שהתקיימו בסופו של דבר) לא התייצבה הנתבעת מפאת מחלה, דבר שגרר את הצורך בקביעת מועד נוסף לדיון על אלה שנקבעו קודם לכן. לאחר שתמה שמיעת הראיות (ביום 1.11.10) באו הצדדים בדברים בנסיון להגיע להבנה, אלא שלמרבה הצער לא עלו נסיונות אלה יפה. לפיכך הוגשו סיכומי הצדדים, ומלאכת הגשת הסיכומים הסתיימה רק עתה.
העובדות הנוגעות לעניין
3. התובעת, ילידת 1959, פנתה לנתבעת בחודש מרץ 2004 לקבלת יעוץ וטיפול קוסמטי. לטענת התובעת כל כוונתה בפנייה זו לא היתה אלא "לצורך הסרת כתם פיגמנטציה מאזור הפנים - עין ימין" (סעיף 3 לתצהירה). הנתבעת טענה שהתובעת ביקשה לטפל בכתמי פיגמנטציה מתחת לעיניה ובלחייה. היא הסתמכה לעניין זה על הרישום שעשתה ב"כרטיס לקוחה" של התובעת (נ/9) בעמ' 3, בו נרשם "ברצונה לטפל בכתמים מתחת לעיניים ולחיים עליונות, אשר קיימים מגיל 18". על רקע זה נרשם בעמ' 2 לכרטיס הלקוחה תחת הכותרת "תור לטיפול פנים מלא" המילים "פילינג אזור הלחיים. פוליגול 15%. MGP" (הכוונה בכיתוב אחרון זה לקרם חומצה לקטית, כפי שניתן ללמוד מעמ' 3 לנ/9 - ר.ו.).
4. לתובעת ניתנו מספר טיפולי פילינג מיום 23.3.04 ועד ליום 29.8.04 (הרישום בנוגע לטיפולים צורף כנספח ד' לתצהיר הנתבעת; להלן - "כרטסת הטיפולים"). התובעת טענה שכרטסת זו נכתבה רק לאחר מעשה ואין להסתמך על האמור בה כמשקף את הטיפולים שניתנו, אלא אך על הקבלות שניתנו לה. נראה שיש לדחות טענה זו. הכרטסת משקפת התפתחויות שהתרחשו במהלך הטיפול כאשר חלקן אושר גם על ידי התובעת (כגון ההתבהרות החלקית שהושגה בלחי ימין ונרשמה בתאריכים 18.4.04 ו-28.4.04 - עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 8 - 10), והיא נחזית להיות רישום שנערך בעקבות טיפולים (אף שגם הנתבעת מודה שהרישום המקורי נערך בכתב יד ורק לאחר מכן הועתק למחשב על ידי אחיה - עמ' 121 לפרוטוקול, שורות 25 - 28). קשה אומנם לדעת עד כמה מדוייק רישום זה, מה גם שנשמט ממנו לכל הפחות הרישום אודות הטיפול מיום 4.4.04 (כעולה מהשוואת הקבלות לכרטסת הטיפולים). עם זאת, המסקנה לפיה מדובר בתיעוד, ולו בקווים כלליים, של הנעשה בטיפולים, מתחזקת גם מהעובדה שלא כל הרישומים פועלים לטובת הנתבעת, ובכלל זה הרישום מיום 15.9.04 שעומד בניגוד מסויים לגירסתה בעדותה.
5. טענות התובעת סובבות את הטיפול שקיבלה מידי הנתבעת ביום 15.9.04 (להלן: "הארוע" או "יום הטיפול"). בעקבות המלצה של הנתבעת לביצוע "פילינג מיוחד" הוסכם בין השתיים שהטיפול יבוצע ביום 15.9.04, מאחר ומועד זה חל בערב ראש השנה ואיפשר לתובעת לשהות ימים מספר בביתה כך שהעור יוכל להתקלף ולהתחדש (סעיפים 5 - 7 לתצהיר התובעת). התובעת טוענת שבעקבות הטיפול שניתן לה הפך עור פניה לשחור (סעיף 8 לתצהירה; טענה זו אינה מתיישבת היטב עם התמונה שצולמה שבוע לאחר מכן - נ/2; עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 1 - 6), ולאחר שהתקלף הופיעה פיגמנטציה כהה דו-צדדית על פניה, בעיקר באזור הלחיים (סעיפים 9 ו- 14 לתצהירה). לטענתה נבעה תופעה זו מהחומרים בהם עשתה הנתבעת שימוש. היא פנתה לנתבעת בתלונות על מצב זה, וזו ניסתה לטפל בה ולהשיב המצב לקדמותו אך הדבר לא עלה בידה.
6. הנתבעת טענה, כאמור, שהתובעת סבלה מכתמי פיגמנטציה באזור הלחיים עוד קודם לטיפול, כשהיא מסתמכת על הרישום בנ/9. התובעת טענה שהרישום בנ/9 לא נעשה בזמן אמת, כי "המסמך הזה לא היה ולא נברא באותו יום" (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 15 - 16). לשיטתה לא סבלה מכתמי פיגמנטציה בלחייה לפני הארוע. עוד טענה התובעת שכלל לא ביקשה מהנתבעת לטפל בלחייה ו"היא בכלל לא טיפלה לי בלחיים" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 21 - 23), וביום הטיפול נעשה לראשונה טיפול בכל פניה, כולל הלחיים (עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 4 - 8). התובעת הוסיפה וטענה שלפני הארוע לא היו כל כתמים שהם על פניה "והעור היה נפלא" (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 1 - 4).
7. מאחר והנתבעת טענה שמצבה של התובעת כיום אינו שונה מזה שהיה ערב הטיפולים נדרשה התובעת להגיש תמונות מלפני התאונה (החלטה מיום 9.11.08). התמונות שהגישה (תמונה אחת שסומנה נ/3 ושלוש תמונות שסומנו נ/4) צולמו ממרחק ובתנאי תאורה המקשים על הפקת מידע בעל ערך מהן (ראו גם עדות המומחה מטעם בית המשפט בעמ' 107 לפרוטוקול, שורות 24 - 27). מכל מקום, נראה שכיום אין עוד חולק שהכתמים מתחת לעיניה של התובעת קדמו לטיפולים ואינם קשורים להם (עדות המומחה מטעם בית המשפט בעמ' 88 לפרוטוקול, שורות 12 - 13; עמ' 94 לפרוטוקול, שורות 18-19), אף שמעדות התובעת משתמע היה אחרת. איכותן של התמונות שבחרה התובעת להציג מהתקופה שלפני התאונה אינה טובה, ויש גם לזכור שהיא מצולמת בהן לאחר שהשתמשה במייק-אפ ואיפור (התובעת הודתה בעדותה שהשתמשה באופן קבוע במייק-אפ גם לפני הארוע - עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 7 - 8; ושהתמונות צולמו לאחר שימוש במייק-אפ - עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 18 - 19). על אף כל זאת ניתן להבחין בתמונות בנ/3 ונ/4 באזורים כהים יותר בלחייה של התובעת, ולכל הפחות בלחי ימין (אלה בולטים בעיקר בנ/4; ראו גם עדות המומחה מטעם הנתבעת בעמ' 64 לפרוטוקול, שורות 9 - 12). לאלה ניתן להוסיף את עדות התובעת לפיה לפני שטופלה אצל הנתבעת טופלה תקופה קצרה אצל קוסמטיקאית אחרת, ואצלה קיבלה טיפולי פילינג לכל עור הפנים (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 7 - 10), עובדה שאינה מתיישבת לכאורה עם טענתה לכתם בודד בזווית העין. גם העובדה שהתובעת נמנעה מלהציג עדות נוספת כלשהי לתמיכה בעדותה בנוגע למצב פניה ערב הטיפולים, ובחרה תמונות ספורות ביותר שצולמו בתנאים ובמרחקים המקשים על הבחנה ברורה בפרטים, פועלת לרעת גירסתה (לעניין ההימנעות מהעדת עדים רלוונטיים ראו, לדוגמא, ע"א 9656/05
שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר ומיוד בניה בע"מ, מיום 27.7.08, בפסקה 26 לפסק-הדין; ע"א 8385/09
המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ, מיום 9.5.11, בפסקה 24 לפסק-הדין). לנוכח כל אלה נראה שיש לאמץ את טענות הנתבעת לפיהן התובעת פנתה אליה לצורך טיפול בכתמים "מתחת לעיניים ולחיים עליונות", בפרט כאשר גם המומחה מטעם בית המשפט הבהיר שהכתמים מתחת לעיניים היו קיימים עוד קודם לכן, וגם מהתמונות ניתן להתרשם מכהות בלחיים עובר לטיפול.
8. הנתבעת סבורה שדי בממצא זה כדי לשמוט את קרקע מתחת לתביעה, שכן על התובעת היה להוכיח שמצבה כיום חמור יותר מזה שהיה ערב הארוע, והיא כשלה מלהוכיח טענה זו. טענה זו יש לדחות. המומחה מטעם הנתבעת הבהיר שמצבה של התובעת החמיר בעקבות הטיפול מושא התביעה, כאשר הוא מציין בעדותו שהטיפול גרם, לכל הפחות, להרעה זמנית במצב עור הפנים של התובעת. לדבריו "אני בטוח שאחרי הטיפול הייתה לה הרעה במצב. אין לי ספק בזה" (עמ' 58 לפרוטוקול, שורות 29 - 30; ראו גם עמ' 55 לפרוטוקול, שורות 2 - 5 ושורות 27 - 28). עם זאת, הוא סבר שלאחר מכן שב המצב לקדמותו. מכאן שאין מחלוקת שמצבה של התובעת החמיר בעקבות הטיפול, ולמעשה כך טוענת גם הנתבעת כשהיא נשענת על תמונות שהיא צילמה לאחר הטיפול ולאחר תלונותיה של התובעת על תוצאות הטיפול (שבע התמונות שסומנו נ/2). משכך הם פני הדברים הרי שהמחלוקת אינה אם גרם הטיפול לנזק, אלא האם הטיפולים שנעשו בתובעת לאחר מכן השיבו את המצב לקדמותו או שמא נותרו בה סממניו של הטיפול לצמיתות. בנסיבות אלה, כאשר אין חולק שהטיפול גרם לנזק, עובר הנטל לנתבעת להוכיח שנזק זה חלף ועבר לו מהעולם. בנטל זה לא עמדה הנתבעת, שלא הציגה ראיות מספיקות בנוגע למצבה של התובעת לפני התאונה (דבר שניתן היה לעשותו לו היתה מצלמת תמונות קודם הטיפול, כמקובל אצל רופאים העוסקים בתחום [ראו עמ' 108 לפרוטוקול, שורות 8 - 12], ולא היתה מסתפקת בצילום התובעת רק לאחר שהבעיה התעוררה).
9. גם לו לא ניתן היה לקבוע שהנטל עבר לנתבעת נראה שהיה מקום לקבוע כי ניתן להסיק מהתמונות, על אף אכותן הלא מספקת, שמצבה של התובעת לפני הטיפולים היה טוב יותר מהמצב היום. לא ניתן אמנם לקבל את הטענה לפיה המצב כיום הוא רק פרי הטיפול, כאשר על פני הדברים מדובר בתוצאה משולבת של הטיפול ומצב קודם, אולם נראה שדי בתשתית הראייתית שהוצגה כדי לקבל את הטענה לפיה חלה החמרה מסויימת במצב עור פניה של התובעת. מסקנה זו תיוותר בעינה גם אם תתקבל הטענה לפיה מוטל הנטל על הנתבעת, מאחר ולנוכח האמור לעיל ניתן לקבוע כי קודם לארועים לא היה עור פניה של התובעת חף מפגמים באזור הלחיים, שהוא האזור בו נמצאים הפגמים כיום.
10. עניין אחרון שיש להידרש לו בהקשר העובדתי נוגע לטענת הנתבעת לפיה לא יתכן שהנזק נגרם כתוצאה מהטיפול מאחר ובמוצאי החג הודיעה לה התובעת שחל שיפור במצב העור והוא נעשה בהיר ויפה. אף מבלי להיכנס לגרסאות התובעת והנתבעת בנוגע לדברים שנאמרו בשיחה, די בעניין זה בקביעת המומחה מטעם בית המשפט לפיה תופעה מעין זו היא נפוצה ואין בה כדי להעיד על הצלחת הטיפול. לדבריו "עור וורדרד שמתקלף נהיה אחרי זה חום... עור ודרדר שמתקלף ונראה מקסים... באישה עם סוג העור הזה נהיה או עלול להיווצר [חום]" (עמ' 106 לפרוטוקול, שורות 9 - 22).
11. מכאן המסקנה שהטיפול מושא התביעה גרם לנזק לעור פניה של התובעת, כאשר זה מתבטא בהחמרה זמנית של מצב הכתמים בעור פניה, ובנזק צמית מסויים לעור הפנים, כך שמצבה כיום טוב פחות משהיה ערב הטיפול.
אחריות הנתבעת לנזקי התובעת
12. הצדדים דנו ארוכות בטענות שונות הנוגעות לשאלה אם הטיפול שנערך בתובעת נגוע היה ברשלנות, ולחלופין - אם מוטלת על קוסמטיקאית החובה לקבלת "הסכמה מדעת" של מטופלת לטיפולי פילינג. לשתי שאלות אלה ניתן להשיב בחיוב, כפי שיובהר להלן.
13. המומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות-דעתו שגוון פניה הכהה של התובעת ונטייתה לפיגמנטציה טרם תחילת הטיפול היוו "דגל אדום לכל מי שאמון על ביצוע שגרתי של קילופי עור" ולפיכך לא היה מקום לבצע בה טיפולי פילינג מלכתחילה (עמ' 2 לחוות-הדעת; מאחר וגרסה זו עלתה שנים ארוכות לפני חקירת המומחה, ונדונה גם לאחר מכן פעמים מספר בתחשיבים ובדיונים, לא היה מקום לטעון שחזרתו על אמירות אלה בעדותו מהווה "שינוי חזית"). בעדותו הבהיר המומחה שבחירה במתן טיפול פילינג לפניה של אשה שלה גוון עור כהה מעין זה "אצל רופאים זה רשלנות, אצל קוסמטיקאית אני לא יודע אם יש דבר כזה של חובת זהירות של קוסמטיקאית, אבל אם יש דבר כזה, למגזר הזה, אז לקחת את האשה עם העור הכהה הזה ולעשות לה פילינג זה לא בסדר" (עמ' 103 לפרוטוקול, שורות 26 - 29; ראו גם עמ' 110 לפרוטוקול, שורות 4 - 14; עמ' 91 לפרוטוקול, שורות 2 - 5; עמ' 111 לפרוטוקול, שורות 11 - 14; וכן "לרופא זה רשלנות, לקוסמטיקאית גם אסור לעשות את זה" - עמ' 86 לפרוטוקול, שורות 20 - 24). הוא גם הבהיר שהוא עצמו הפסיק לבצע טיפולי פילינג בשל הצורך בהתאמה דקדקנית של הטיפול למטופל והחשש לגרום נזקים (עמ' 97 לפרוטוקול, שורות 11 - 15).
14. אם בכל אלה לא די, הרי שמעדויות המומחים השונים, כולל עדות המומחה מטעם הנתבעת, עולה שטיפול פילינג מעין זה מבוצע בדרך כלל בחורף, כדי להפחית את האפקט המכהה של החשיפה לאור השמש (עדות המומחה מטעם התובעת - עמ' 32 לפרוטוקול, שורות 14 - 16; המומחה מטעם הנתבעת - עמ' 58 לפרוטוקול, שורות 10 - 12; המומחה מטעם בית המשפט - עמ' 99 לפרוטוקול, שורות 28 - 29). במקרה דנא בוצע הטיפול ביום 15.9.04, בעיצומו של הקיץ. על רקע זאת קשה להלום את טענות הנתבעת בנוגע לחשיפת התובעת לשמש (אף מבלי להידרש לסתירה הבולטת בין עדות הנתבעת בנוגע למועד בו מסרה לתובעת את ההוראות בכתב בעניין זה [עמ' 123 לפרוטוקול, שורות 24 - 25] לבין הרישום בכרטסת הטיפולים בתאריך 15.9.04). תוצאות חשיפה מעין זו היו נמנעות ככל הנראה לו בוצע הטיפול בחודשים המקובלים.
15. על תהייתו של המומחה מטעם בית המשפט אם ניתן לייחס "חובת זהירות" לקוסמטיקאית, ובמילים אחרות: האם קיים מושג של "הקוסמטיקאית הסבירה" בדומה ל"רופא הסביר", יש להשיב בהן רבתי. כידוע, על כל אדם, באשר הוא, מוטלת החובה לפעול כ"אדם סביר ונבון" בנסיבות העניין (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). הפרת חובה זו, שעה שהיא גורמת לנזק, מקימה את כל יסודותיה של עוולת הרשלנות. המושג "סבירות" כשלעצמו הוא מושג עמום למדי. "כוחה בגמישותה ובהתאמת מידתה לנסיבות החיים המשתנות, שהיכולת האנושית לצפותן מראש הינה לעולם מוגבלת" (ע"א 3889/00
לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304 (2002); ע"א 10083/04
גודר נ' המועצה האזורית מודיעים, מיום 15.9.05, בפיסקה 12 לפסק-דינו של השופט ריבלין). על בעל מקצוע מוטלת החובה לפעול באופן העולה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בקרב בעלי המקצוע בתחום הוא עוסק (ראו לדוגמא ע"א 935/95
רביד משה נ' קליפורד, פ"ד נב(4) 736, 747 (1998); ע"א 2625/02
סילביו נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 401 - 402 (2004)). לעניין זה יש לזכור ש"על אמצעי הזהירות לעמוד ביחס מתאים לסיכון שנוצר בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה" (ע"א 417/81
מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 78 (1984); ע"א 610/94
בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 312 (2003); ע"א 6521/98
בואטנה נ' מדינת ישראל, מיום 17.1.05, בפיסקה 11). ממילא יש לבחון באופן שונה טיפול הנעשה במסגרת חירום או לצורך רפואי דחוף או חיוני, לבין טיפול אלקטיבי-קוסמטי, שבמסגרתו יבחנו פעולות המטפל ביתר דקדוק.
16. מדברי המומחה מטעם בית המשפט עולה שקיימת מוסכמה רפואית נרחבת לפיה אין מקום לבצע טיפולי פילינג בפניו של אדם שעורו כהה (אין מחלוקת בין המומחים כי גוון עורה של התובעת מתאים לרמה 4 בסיווג המקובל, שהוא גוון עור כהה למדי). מוסכמה זו אמורה להיות ידועה גם לקוסמטיקאיות, בפרט אלה העוסקות באופן תדיר בטיפולי פילינג לפנים. המעט שיש לאמר הוא כי מוטלת חובה על קוסמטיקאית להיות מודעת לעובדה זו, לנוכח הנזק העלול להיגרם למי שזוכה לטיפול מידיה. לא ניתן לשמוע טענה מפיה לפיה בשל חוסר ידע מקצועי בוצע טיפול על אף גוון העור הלא מתאים, שכן בורות של בעל מקצוע בתחום מקצועו, בפרט כשזו עלולה לגרום לפגיעה פיזית באחר, אינה בגדר הגנה כל עיקר. לפיכך יש לקבוע שהיה על הנתבעת לדעת שהטיפול שהיא מבצעת אינו מתאים לעור פניה של התובעת.
17. על כל אלה ניתן להוסיף את העדרה של "הסכמה מדעת" לטיפול. הנתבעת טענה שלא מוטלת עליה החובה למתן הסבר למטופל בדומה לחובה החלה על רופאים, ומכל מקום לא ניתן ללמוד לעניינה מחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, שאינו חל על קוסמטיקאיות. אף אם הוראות החוק אינן חלות בעניין זה, הרי שעל כל המבצע טיפול בגופו של אדם, כאשר טיפול זה עלול לגרום לנזק גופני, מוטלת החובה להסביר למטופל את הסיכונים הכרוכים בטיפול מעין זה. לא ניתן יהיה לשמוע מפי מבצע הטיפול טענות מאוחרות לפיהן לא הזהיר את המטופל בפני הסכנות הצפויות מהטיפול בשל העובדה שלא היה מודע לקיומן של סכנות. לטענה מעין זו אין אלא להשיב כי אם לוקה הידע של המטפל בחסר, מוטב שימנע מביצוע טיפולים, ואין להסכין עם מצב בו בורותו של המטפל מגולגלת לפתחו של המטופל-הנזוק. יוער כי גם עקרון פיזור הנזק תומך במסקנה זו, כאשר מבצע הטיפול הוא מפזר נזק טוב מהמטופל האקראי. יש גם לזכור שככל שהטיפול חיוני ודחוף פחות, כך מוטלת על המטפל החובה למסור מידע נרחב יותר. ממילא מוטלת על אדם המבצע טיפול פנים קוסמטי החובה למסור מידע מלא אודות כל הסיכונים האפשריים. לפיכך יש לקבוע שהעדר הסכמה מדעת לטיפול המבוצע בגופו של אדם מקים לנפגע ממצב דברים זה זכות תביעה, בין משום שהטיפול בנסיבות אלה מקיים את יסודות עוולת ה"תקיפה" (ראו ע"א 560/84
נחמן נ' קופ"ח, פ"ד מ(2) 384, 387 (1986) ורבים אחרים) ובין אם מכוח עוולת הרשלנות (ראו לדוגמא ע"א 4384/90
ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 182 (1997); והשוו ע' שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי"
עיוני משפט יד (תשמ"ט) 225; ע"א 6153/97
שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746 (2002); וראו לאחרונה ע"א 8075/08
היימברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, מיום 10.3.11; ע"א 10306/08
שמאלי עמיחי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, מיום 16.3.11; ע"א 2342/09
ג'ובראן נ' שירותי בריאות כללית, מיום 6.4.11). מאחר ואין חולק שהנתבעת לא הבהירה לתובעת שקיים סיכון שמצב עור פניה יחמיר כתוצאה מהטיפול, הרי שיש לקבוע שגם מטעם זה מוטלת עליה האחריות לפצות את התובעת בגין הנזק שגרם לה הטיפול.