פסק-דין בתיק ת"א 1095-09

1. השאלה העומדת להכרעתי, בתובענה זו, היא האם הבנק חייב כספים לתובעת וזאת מכוח יישומו של "היתר עסקה" שנכרת בין הצדדים.

היתר עסקה - מהו?

2. גביית ותשלום ריבית נחשבים כאיסורים חמורים בהלכה היהודית, ואולי אף אחד החמורים שבהם: "הוקשו מלוי רבית לשופכי דמים" (בבא מציעא סא ע"ב); "כל מי שנוטל רבית, מעלה עליו הכתוב כאילו עשה את כל הרעות והעבירות שבעולם" (שמות רבה, מהדורת וילנא, פרשה לא, יג); "שכל המלוה בריבית כופר בעיקר" (ירושלמי, בבא מציעא, פ"ה ה"ח, י ע"ד). והרמב"ם אומר: "כל הכותב שטר ריבית, הרי זה ככותב ומעיד עליו עדים שכפר בה' א-להי ישראל" (משנה תורה, הלכות מלווה ולווה ד, ז). (וראה גם רעא 5777/04 עדיאל מרנץ נ' גרציאלה רודריגז , נט (1) 420 [פורסם בנבו, 30/08/04].

3. הריבית הינה אסורה שעה שצד אחד לוקח הלוואה ומשלם בגינה, וכל הסיכונים רובצים לפתחו, ואילו הצד שנותן את ההלוואה מרוויח תמיד מעסקה זו. (ראו, על ריבית, היתר עיסקא, חובות המדינות העניות והיובל, אברהם טננבוים, מתוך פרשת השבוע פרסום של משרד המשפטים והמרכז להוראת המשפט העברי ולימודי, מכללת שערי משפט).

4. ברי על כן שההלוואות שבנק מסחרי נותן, נופלות בגדר ההגדרה של ריבית אסורה, ולכאורה, אסור לבנק לתת אותן וליהודי שומר מצוות אסור לשלם את הריבית. אך חיי המסחר היום ובעבר חייבו מציאת פתרון והתגברות על איסור זה, מבלי להפר אותו. כך נולד הפתרון של היתר עסקה. הבנק (או כל מלווה אחר) הוא שותפו של הלווה (המתעסק במונחים הלכתיים) והבנק נושא בסיכונים של העסקה, בדומה ללווה. על פי רוב, ההסדר הוא שחצי מהכסף נחשב כפיקדון וחצי כהלוואה, ועל כן חלוקת ההפסדים הינה בחלקים שווים, כמו גם חלוקת הרווחים. בכך שהבנק נושא בחלק מן הסיכון, הרי שלא מדובר בריבית אסורה, ואיש מן הצדדים אינו עובר על האיסור. כלומר, אין בין הצדדים עסקת הלוואה אלא עסקה מסוג אחר, שדומה יותר לשותפות.

5. כאשר יש רווח, המתעסק (הוא "הלווה") יכול לא לשלם מחצית מרווחים אלא לשלם דמי התפשרות קבועים מראש, שהם בגובה הריבית. בכך מגיעה העסקה לאותה תוצאה שהייתה מגיעה אליה אילו היה מדובר בהלוואה, ומבלי לעבור על האיסורים ההלכתיים. 

6. אך מה קורה כאשר הלווה טוען להפסדים? על פי כללי היתר העסקה הוא יהיה פטור מלשלם למלווה דבר ולעיתים אף יוכל לדרוש מהמלווה להשתתף בהפסדי הקרן. מובן שהחשש של הבנק או של כל צד שהשקיע את כספו בעסקה כזו, הוא שהלווה או המתעסק, יטען להפסדים, בעוד שלמעשה הוא לא הפסיד דבר מהעסקה ואולי אף הרוויח ממנה. על כן נקבע כי הלווה יוכל להישבע שאין לו רווחים ואם ירצה להוכיח כי הפסיד אף את הקרן, יצטרך להביא שני עדים. מדובר בפרוצדורה שאינה קלה, אך חייבת להיות דרך לשחרר את הלווה שהפסיד בעסקה, כדי שהיתר העסקה לא יחשב כ"הערמה" על הכללים בדבר איסור ריבית.  ( המ' (ת"א) 5317/86 בנק המזרחי נ' צבי טישלר ואח', ניתן ביום 28.9.87).

תחולתו של היתר העסקה במקרה שבפני:

7. אין חולק כי בעת שהתובעת לקחה את ההלוואה היא לא הוחתמה על שטר היתר העסקה, אך גם הבנק וגם התובעת מסכימים כי היתר עסקה הינו בגדר חוזה המחייב את שני הצדדים להליך זה, הן מבחינת ההלכה והן מבחינת הדין הישראלי .

8.  מכאן שכל טענות התובעת לפיהן הפר הבנק את חובתו להחתים אותה נדחות. הן מן הטעם שעסקינן בטענות שלא הועלו בכתבי התביעה, והינן בגדר הרחבת חזית אסורה, והן מן הטעם שהבנק אינו מנסה להתחמק מחובותיו על פי היתר העסקה. כלומר שני הצדדים מסכימים כי בפועל היתר העסקה ביניהם שריר וקיים. (ראה גם ה"פ 145/00 (י-ם) אברהם אוחנה ואח' נ' בנק ירושלים למשכנתאות, ניתן ביום 29.10.00).  

9. יצוין כי היתר העסקה שבין הצדדים דומה להיתר הקלאסי, אך אחוזי החלוקה בין הפיקדון להלוואה הם שונים, והבנק ישא ב55% מההפסד והתובעת ב-45%, ואם יהיה רווח הבנק יקבל 75% והתובעת 25%. כלומר לא מדובר בהלוואה, שכן הבנק אינו מרוויח תמיד.

השבועה, מועדה ותנאיה:

10. אין חולק כי התובעת קיבלה שלוש משכנתאות מהבנק, החלה לפרוע אותן, ולא ביקשה בשום שלב להישבע כי נגרמו לה הפסדים. גם כאשר התובעת הפסיקה לפרוע את המשכנתאות היא לא הודיעה מיד לבנק שהיא מבקשת להישבע בדבר הפסדיה. התובעת למעשה ביקשה להישבע רק לאחר שהבנק נקט בהליכי הוצאה לפועל, לצורך מימוש הדירות המשועבדות. במאמר מוסגר אציין כי לא התובעת היא שביקשה להישבע אלא בעלה מר אברהם צימרינג.

11. הבנק התנגד לניהול הליך בפני בית דין רבני, בנסיבות שבהן כבר החל בהליך אזרחי לגביית החוב, ועל כן בית הדין הרבני לא אפשר לתובעת או לאברהם צימרינג להישבע.

12. התובעת טוענת כי הבנק בכל מקרה היה מתנגד לשבועה, ומדובר בניסיון לרוקן את היתר העסקה מכל תוכן.  אין בידי לקבל את טענות התובעת בעניין זה וזאת מכמה טעמים שיפורטו בהמשך הדברים.

13. גם המומחה מטעם התובעת פרופ' ברכיהו ליפשיץ טען כי הדרישה לשבועה הינה בגדר ניסיון הערמה על כללי היתר העסקה, שכן היום לא מאפשרים לאדם להישבע בבתי הדין הרבניים. יש לציין כי טענה זו לא הוכחה בפני: לא הוכח בפני שהבנק היה מתנגד לשבועה אילו התובעת הייתה פונה מיד במועד ההפסד הראשון, לא הוכח בפני כי כל בית דין היה מונע זאת, וזאת בניגוד לאמור במאמרים שהציג הבנק  של גדולי הפוסקים. יצוין כי התקנות בפרק ח' ל תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל תשנ"ג קובעות את הסדרים בדבר השבעתו של אדם, ומכאן שנראה כי מסלול זה לא היה חסום בפני התובעת אילו הייתה פונה אליו במועד. (בשא (כ"ס) 1576/04 כהן שרה נ' בנק הפועלים סניף פרדס חנה [פורסם בנבו 15/07/04]).

14. אוסיף ואזכיר כי בעניינינו, התובעת לא נדרשת רק להישבע על הפסדיה אלא להביא גם שני עדים שיעידו על הפסד הקרן. התובעת לא טענה כי הביאה עדים כאמור לבית הדין הרבני, ומכאן שלא היה די בשבועה עצמה, כדי שהתובעת תקבל מהבנק את הפסדיה.

15. המומחה מטעם התובעת, פרופ' ברכיהו ליפשיץ, נחקר בשאלה מתי צריך אדם לבקש להישבע על הפסדיו. פרופ' ליפשיץ מציין כי על פי היתר העסקה:  " המקבל מתחייב להודיע על הפסדיו או "אי ריווחו" עד לסוף כל חודש עברי, שאז הוא "ייחשב כזמן הפירעון"... אם לא ייתן המקבל הודעה כאמור ייחשב הדבר כהודאת בעל דין שהיה רווח ולא היה הפסד עד לאותו מועד".

16. כלומר, על פי היתר העסקה חלה חובה על התובעת להודיע מדי חודש במידה והפסידה. אך פרופ' ליפשיץ טוען כי היות והתובעת לא חתמה על היתר העסקה, ולא הייתה ערה לתנאיו הרי שאין לראות בהתנהגותה כהודאת בעל דין שהיה לה רווח.  טענה זו דינה להדחות, שכן גם בחקירה הנגדית סתר המומחה את עצמו, ולא הציג עמדה ברורה וסדורה מתי צריך לווה להודיע שהוא מפסיד.