פסק-דין בתיק רע"פ 4679/10

השופט  י' דנציגר:

לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ע' צ'רניאק) מיום 26.5.2010 בו נדחה ערעור המבקש על גזר דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב-יפו (השופטת ל' מרגולין-יחידי) ב-ב' 10119/08 מיום 13.12.2009.

הליכים קודמים

1.        ביום 2.9.2009 הורשע המבקש בביצוע מספר עבירות של ביצוע עבודות הטעונות היתר בניה ללא היתר ובשימוש ללא היתר לכך [לפי סעיפים 145 ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה)] וכן באי קיום צו שיפוטי למניעת פעולות (לפי סעיף 249 לחוק התכנון והבניה).

2.        על פי עובדות כתב האישום, המבקש, בעליה והמשתמש בפועל של דירה בתל-אביב, ביצע בין החודשים נובמבר 2007 ליוני 2008 שורה של עבודות בניה הטעונות היתר מבלי שהתקבל היתר לביצוען. בכלל זאת, הורשע המבקש בביצוע עבודות שהביאו לפיצולה של הדירה לשלוש יחידות דיור נפרדות. בנוסף, על אף שניתן ביום 11.11.2007 צו על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים המורה למבקש להימנע מכל פעולה או שימוש שלא בהתאם להיתר, השלים המבקש את חלוקת הדירה לשלוש יחידות דיור ועשה בה שימוש כשלוש יחידות נפרדות למגורים.

3.        בגזר הדין מיום 13.12.2009 השית בית המשפט לעניינים מקומיים על המבקש עונשים שונים ובכללם העונשים הבאים: קנס בסך של 150 אלף ש"ח או שישה חודשי מאסר תמורתו [לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)] (להלן: הקנס) ותשלום היטל השבחה בסך 70 אלף ש"ח וכן אגרות בסך 603 ש"ח (לפי סעיף 218 לחוק התכנון והבניה).

           את שיעורו של הקנס ואת גובה היטל ההשבחה קבע בית המשפט לעניינים מקומיים לאחר שהמשיבה הגישה שתי חוות דעת שמאיות לעניין ההשבחה של הנכס כתוצאה מפעולות הבניה והשימוש ללא היתר ולעניין שווי טובת ההנאה כתוצאה מן השימוש בנכס. המומחה מטעם המשיבה נחקר על ידי בא כוחו של המבקש אך לא הוגשה חוות דעת נגדית מטעמו.

           בגזר הדין, עמד בית המשפט לעניינים מקומיים על הערכתו של המומחה מטעם המשיבה את שווי טובת ההנאה כתוצאה מביצוע עבירות הבניה, שווי אותו העריך בסך של 171,000 ש"ח. על יסוד הערכה זו, ולאחר ששקל את חומרת העבירות שביצע המבקש ואת נסיבות ביצוען העמיד בית המשפט לעניינים מקומיים את שיעור הקנס כנזכר לעיל. בגזר הדין קבע בית המשפט לעניינים מקומיים כי הבסיס לקביעת גובה טובת הנאה הוא טובת ההנאה הפוטנציאלית המקסימאלית שניתן להפיק מן העבירה ושהנאשם התכוון להשיג לעצמו או לאחר ולא גובה טובת ההנאה שנותרה בידי הנאשם בפועל.

           באשר להיטל ההשבחה, קבע בית המשפט לעניינים מקומיים כי הוא מקבל את אופן חישוב היטל ההשבחה על ידי המומחה מטעם המשיבה ולפיו חושבה ההשבחה של הנכס לצמיתות, זאת מאחר שהמבקש לא מצא לנכון להפסיק את השימוש האסור לאחר מתן הכרעת הדין ולעתור לתחימת תקופת שימוש. יחד עם זאת, מצא בית המשפט לעניינים מקומיים כי אין מקום להטיל כפל היטל השבחה כפי שניתן לעשות על פי סעיף 218 לחוק התכנון והבניה.

4.        המבקש הגיש ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. במהלך הדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי חזר בו המבקש מערעורו על הכרעת הדין. ביום 23.2.2011 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי יש להחזיר את התיק לדיון לפני בית המשפט לעניינים מקומיים שכן מגזר הדין לא ברור על פי איזו חלופה מבין החלופות הקבועות בסעיף 63(א) לחוק העונשין בחר בהטלת הקנס על המבקש. בית המשפט המחוזי קבע כי על בית המשפט לעניינים מקומיים לבחור האם לבסס את הקנס על שווי טובת ההנאה או על הקנס הקבוע בחיקוק, לנמק את בחירתו ולנמק את הקביעות שעמדו ביסוד שיעור הקנס אותו השית.

5.        בגזר דינו מיום 22.3.2010 קבע בית המשפט לעניינים מקומיים כי הוא מותיר את שיעור הקנס שהשית על המבקש על כנו. במסגרת גזר הדין קבע בית המשפט לעניינים מקומיים כי הוא אינו נדרש לטענות המבקש הנוגעות להיטל ההשבחה שהועלו בפניו שכן בעניין זה בחרה ערכאת הערעור שלא להתערב. באשר לקנס, קבע בית המשפט לעניינים מקומיים כי זה הושת על פי שווי טובת ההנאה, כאמור בסעיף 63(א) לחוק העונשין, ולא על ידי הטלת קנס שנקבע בחיקוק לעבירות הבניה בהן הורשע המבקש. בית המשפט לעניינים מקומיים עמד בגזר דינו על טענות המבקש לעניין אופי חישוב ההשבחה על אף שציין כי טענות אלה היו צריכות להטען עוד לפני מתן גזר הדין הראשון. בהקשר זה קבע בית המשפט לעניינים מקומיים כי אין בפניו כל נתון שיש בו כדי לכרסם בשווי טובת ההנאה כפי שהוצגה בחוות הדעת השמאית מטעם המשיבה ודחה את הטענה כי הוראת סעיף 63(א) לחוק העונשין הינה צופה פני עבר בלבד או חלה על טובת הנאה שהתקבלה בפועל. בית המשפט לעניינים מקומיים הוסיף וציין את טעמיו לאי פסיקת מלוא שווי טובת ההנאה ובהם השימוש שנעשה בחלק מיחידות הדיור על ידי בן משפחה. לבסוף, התייחס בית המשפט לעניינים מקומיים להוראת סעיף 219 לחוק התכנון והבניה וקבע כי זו איננה רלבנטית שכן המשיבה יכולה לעתור, במקרים המתאימים, להטלת קנס על פי חוק העונשין. בהקשר זה הוסיף בית המשפט לעניינים מקומיים וציין כי אף על פי המסלול המתווה בסעיף 219 ניתן היה להשית על המבקש עד כפל שווי התוספת שנבנתה שלא כדין בעוד שבמקרה זה הקנס שהושת על המבקש אינו משקף את גובה טובת ההנאה שהופקה כתוצאה מהעבירות שביצע.

6.        ערעור שהגיש המבקש על גזר הדין נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו מיום 26.5.2010. במסגרת פסק הדין נקבע כי גזר הדין מנומק כדבעי וכי לבית המשפט לעניינים מקומיים הסמכות לחייב בהיטל השבחה בנוסף להטלת קנס על פי סעיף 63(א) לחוק העונשין והסמכות להחיל את סעיף 63(א) גם על עבירות לפי חוק התכנון והבניה. באשר לגובה הקנס שהושת נקבע כי זה אינו חורג מן הסביר וכי זה נקבע לאחר שנערך איזון נאות בין השיקולים הנוגעים לעניין. באשר לשיעור היטל ההשבחה שנקבע קבע בית המשפט המחוזי כי מאחר שהמבקש לא הגיש חוות דעת סותרת לחוות הדעת השמאית שהוגשה ולא חקר את המומחה מטעם המשיבה בבית המשפט על השיטה בה ערך את החישוב, הדבר מאיין את האפשרות להעלות את הנושא לראשונה בערעור ויש לדחותו בהעדר תשתית עובדתית נאותה.

           מכאן בקשת רשות הערעור אשר על פי החלטת חברי השופט א' לוי, מיום 10.3.2011 הועברה לדיון לפנינו.

טענות המבקש

7.        המבקש - באמצעות בא כוחו, עורך הדין ל' אפשטיין - טוען כי מקרה זה מעורר שלוש שאלות עקרוניות המקימות עילה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

           שתי השאלות הראשונות המתעוררות לטענת המבקש הן שאלת החלתו של סעיף 63 לחוק העונשין על עבירות שבוצעו על הוראות חוק התכנון והבניה ושאלת החלתו של סעיף 63 לחוק העונשין במקביל לחיוב בהיטל השבחה לפי סעיף 218 לחוק התכנון והבניה.

           עמדת המבקש היא כי על אף שברע"א 7107/06 הועדה המקומית לתכנון ולבניה "בית הכרם" נ' אסדי (לא פורסם, 7.1.2009) (להלן: עניין אסדי) נקבע כי אין מניעה להחיל את הוראת סעיף 63 לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה, הרי שמאחר שקביעה זו נעשתה בהליך אזרחי ולא בהליך פלילי וכן מאחר שבאותו המקרה הקביעה ניתנה על רקע האפשרות שניתנה לצדדים להגיע להסכמה דיונית אין לראות בקביעה כהכרעה שיפוטית לגופם של דברים. לטענת המבקש, סעיפים 218 ו-219 לחוק התכנון והבניה הן הוראות דין מיוחדות (Lex Specialis) ועל כן לא ניתן להחיל את הוראת סעיף 63 לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה וכן לא ניתן להטיל קנס על פיה במקביל להטלת היטל השבחה על פי סעיף 219 לחוק התכנון והבניה.

           השאלה השלישית שהמבקש טוען כי מתעוררת במקרה זה היא באשר לפרשנות המונח "טובת הנאה" הנזכר בסעיף 63(א) לחוק העונשין. לטענת המבקש יש לקבוע, בניגוד לאופן בו קבע בית המשפט לעניינים מקומיים, כי שווי טובת הנאה לעניין סעיף 63(א) לחוק העונשין הוא טובת ההנאה המיידית והברורה אשר הושגה בפועל בעקבות ביצוע העבירה ולא שווי טובת הנאה ערטילאית או עתידית שלא הושגה ולא מומשה בפועל. בהמשך לכך, משיג המבקש על אימוץ חוות הדעת השמאית שהוגשה על ידי המשיבה שכן זו התבססה על היוון מחושב לצמיתות של טובת ההנאה מעבירת הבניה ולא על טובת ההנאה שהופקה בפועל.

תגובת המשיבה