הנשיא א' ברק:
לפנינו בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים (השופטים אלוף א' שיף, אל"מ ש' יניב, אל"מ ד' חשין) מיום 26.2.2001 בתיק ע/41/00, בו נדחה ערעור המבקש על הרשעתו בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות. אנו מחליטים ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
העובדות וההליכים
1. המערער עלה לישראל ונעשה אזרח המדינה ביום 25.5.1996, בהיותו בן שמונה עשרה שנים ועשרה חודשים. הוצא לו צו גיוס לתאריך 29.4.1998. ביום 7.8.1997 החל המערער בקורס קדם צבאי (קד"צ) בנהיגת משאית, המתנהל במסגרת אזרחית. הוא הונחה ליטול בין שלושה לחמישה שיעורים בשבוע. בפועל עשה פחות מכך. במשך עשרה חודשים עבר המערער 83 שיעורי נהיגה (כלומר, כשני שעורים בשבוע), במהלכם נכשל בשמונה מבחני רישוי ("טסטים"). לבסוף, ולאחר שכבר חלף מועד הגיוס המקורי שלו, נפסל המערער (ביום 7.6.1998) על-ידי גורמי הצבא מלהמשיך בקד"צ. לאחר פסילתו נשלח לו צו גיוס חדש ליום 18.8.1998 (להלן - "צו הגיוס השני"). לקראת מועד זה, זומן המערער פעמיים למבדקים לבחינת רמתו בעברית (ליום 14.7.1998 ושוב ליום 30.7.1998), אליהם לא התייצב. ביום 18.8.1998 המערער התייצב על פי צו הגיוס השני, ונערך לו בו במקום אימות עברית חוזר. באימות זה התברר, כי רמת העברית של המערער עלתה, ולכן הוא לא היה עוד מתאים לקורס העברית אליו נועד להגיע לאחר גיוסו. נוכח זאת, הוצא למערער, בתיאום עמו, צו גיוס חדש למועד בו נפתח קורס המתאים לרמת העברית שלו - ביום 31.1.1999. בתאריך זה, כשנתיים ושמונה חודשים לאחר עלייתו ארצה, התייצב המערער בבסיס הקליטה והמיון, עבר את הליכי הגיוס, סופח בצו לבית הספר לעברית, ומשלא הגיע אליו הוכרז (ביום 2.2.1999) כנפקד. בחלוף 111 ימים נתפס המערער ונעצר (ביום 23.5.1999). הוגש נגדו כתב אישום לבית הדין הצבאי במחוז שיפוט צפון (צפ/233/99), בגין עבירה של העדר מן השירות שלא ברשות (סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן - "חוק השיפוט הצבאי")).
2. בפתח הדיון בבית הדין המחוזי העלה המערער טענת סף, ולפיה בית הדין הצבאי נעדר סמכות לשפטו, שכן הוא לא גויס כדין, ולכן חוק השיפוט הצבאי אינו חל עליו (סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי). המערער טען, כי גיוסו (ביום 31.1.1999) נעשה למעלה משנתיים מאז היה לאזרח המדינה, ולכן הוא מנוגד להוראת סעיף 20(א)(2) לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986 (להלן - החוק, או חוק שירות ביטחון). בהעדר תוקף לגיוס, נשללת מניה וביה גם סמכות בית הדין הצבאי כלפי המערער, ומכאן שאין לשפטו. בית הדין המחוזי דחה את טענת חוסר הסמכות. נקבע, שהעיכוב בגיוס, מעבר לשנתיים הקבועות בחוק, היה מרצונו ובהסכמתו של המערער, ותאם את האינטרסים שלו. כך בכניסה לקד"צ ובהתמשכותו הרבה, וכך בהמתנה לקורס עברית ברמה המתאימה. בית הדין קבע, שעיכובים מסוג זה מצדיקים השעיית מרוץ השנתיים, ומאפשרים לגייס את המערער גם זמן סביר לאחר תקופה זו, כפי שנעשה בענייננו. משנדחתה טענת הסף, ובאין חולק על העובדות, הורשע המערער לפי כתב האישום. נגזר עליו מאסר בפועל בן חודש, בתוספת עונש מותנה.
3. המערער ערער על הרשעתו לבית הדין הצבאי לערעורים (ע/41/00), שם תקף את דחיית טענות הסף בדבר אי-חוקיות הגיוס. הערעור נדחה. בפסק דינו (מיום 26.2.2001) קבע בית הדין לערעורים, כי השתהותו של המערער במהלך הקד"צ - קיום שני שעורים בשבוע, במקום שלושה עד חמישה - בצירוף מחדלו מלהתייצב לשני מבדקי העברית אליהם זומן, מגיעים כדי "התנהגות רעה". בית הדין פסק, שהתנהגות כזו מביאה להשעיית תקופת הגיוס בהתאמה למשך "החריגה", שנגרמה עקב אותה התנהגות. כך, קורס הנהיגה של המערער, אשר לו ניטל בקצב רגיל היה אורך כארבעה חודשים, ארך בפועל עשרה חודשים, ומכאן שמדובר בחריגה של שישה חודשים. אי-התייצבות המערער למבדקי העברית מנעה את גיוסו לקורס שהתאים לרמתו כבר ביום 23.9.1998, והביאה לדחייתו (המוסכמת) ליום 31.1.1999. בכך גרם המערער לחריגה נוספת, בת כארבעה חודשים. בסך-הכל גרמה, אם כן, התנהגותו הרעה של המערער לחריגה של כעשרה חודשים מתקופת הגיוס המותרת. המערער גויס בתוך זמן זה (כשמונה חודשים מתום השנתיים הקבועות בחוק). מכאן הסיק בית הדין לערעורים, שהמערער חויל כדין, ושהרשעתו בבית הדין המחוזי נעשתה בסמכות.
4. על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים הוגשה בקשת רשות לערער. המערער טוען, כי דחייה במועד הגיוס אל מעבר לשנתיים המותרות בחוק אפשרית רק בשתי דרכים, ושתיהן לא מתקיימות בענייננו. האחת, היא הדרך שפותחה בהלכות בית משפט זה מימים ימימה, אשר קושרת בין סעיף 20(א) לחוק, הקובע את מגבלת השנתיים לגיוס, לבין סעיף 49 לחוק, המורה שצו שלא קוים במועדו יעמוד בתקפו כלפי מקבל הצו עד שזה יקיימו. קישור זה, שאושר אך לאחרונה ברע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי (פ"ד נג(3) 365; להלן - "פרשת יוחייב"), נעשה, מקום בו דחיית מועד הגיוס נבעה מ"התנהגות רעה" של יוצא-הצבא, שלא התייצב למועדי רישום או בדיקה, אליהם זומן בצו. המערער טוען, כי בעניינו לא הופר, בתוך השנתיים הרלוונטיות, שום צו (המערער אינו רואה בהנחיה ליטול שלושה עד חמישה שיעורים בשבוע בחינת "צו"; ואילו הזימונים למבדקי העברית הופרו בחלוף תקופת השנתיים), ומכאן שהלכה זו אינה נוגעת למקרהו. המערער מדגיש, שהתרשלות בהשתתפות בקד"צ אינה מקימה, כשלעצמה, אחריות פלילית או סמכות לדחיית הגיוס, ולכן אין לראות בה "התנהגות רעה". גישה הפוכה תטיל על החניך בקד"צ "נטל להצליח", ותפגע בחירותו. אם בכלל, לשיטת המערער, ההתרשלות היא של רשויות הצבא, שלא פיקחו דיים על התנהלותו, ואפשרו לו "למתוח" את קורס הנהיגה על-פני תקופה ארוכה. הדרך השניה להארכת תקופת הגיוס היא זו הקבועה בסעיף 20(ב) לחוק, אשר מאפשרת דחיית גיוס מוסכמת, אם זו ניתנה לפי בקשתו של יוצא-הצבא ואושרה בצו של שר הבטחון, בהתאם להוראות סעיף 36 לחוק. לשיטת המערער, טופסי הרשמתו לקד"צ, הכוללים התחייבות להתגייס במועד שייקבע על-ידי הפוקד, אינם מהווים בקשה לדחיית שירות, ואילו קבלתו לקד"צ אינה שקולה לצו של שר הבטחון הדוחה את השירות. לאור זאת טוען המערער כי בנסיבות העניין לא הייתה סמכות לדחות את מועד גיוסו אל מעבר לשנתיים המקוריות, ומכאן שהוא חויל ונשפט בהעדר סמכות, ודינו - זיכוי.
5. המשיב מתנגד לבקשה לתת רשות לערער, וממילא לערעור גופו. המשיב סומך ידיו על פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים. לטענתו, ההלכה המאפשרת הארכה של פרק הזמן הקבוע בסעיף 20 לחוק אינה מוגבלת למקרים בהם הופר צו התייצבות; היא הוחלה - לפי תכליתה - גם על מקרים בהם בקשות שונות של יוצא-הצבא, דחיות שנעשות על ידו והתנהגויות אחרות שלו, הביאו לעיכוב בגיוסו. לשיטת המשיב, זהו אף המקרה בענייננו, בו התנהגות בלתי לגיטימית של המערער, שעיכב במודע את קצב לימודיו, הביאה לדחיית הגיוס עקב התמשכות הקד"צ. בנסיבות כאלה, אין לקבל טענה אודות התרשלות רשויות הגיוס, שיכולת הפיקוח שלהן מוגבלת, ואשר נהגו עם המערער בהגינות באפשרן לו להמשיך בקורס למרות התנהגותו. המשיב מדגיש, שהפטרת המערער מגיוס תפלה לרעה את כל אותם יוצאי-צבא, שהתאמצו והשקיעו מזמנם כדי להשיג את רישיון הנהיגה במהירות. תוצאה כזו תעודד התחמקות והשתמטות, תפגע בעקרון השוויון בחלוקת הנטל, ותביא להפרת תכליות-היסוד של חוק שירות ביטחון. בנוסף טוען המשיב, כי בפועל התקיימה בנסיבות העניין דחיית גיוס בהתאם לסעיף 36(ג) לחוק: בחותמו על טופסי הקד"צ, לאחר שהוסבר לו שמשמעותם דחיית מועד הגיוס הקבוע לו, ביקש המערער דחייה; ואילו הוראות הקבע של אכ"א, הקובעות שגיוס יידחה עד לסיום קד"צ, מהוות לצורך העניין צו דחייה מטעם שר הבטחון.
התשתית הנורמטיבית
6. סעיף 20 לחוק שירות ביטחון, כפי נוסחו בעת התרחשות הארועים הנדונים בפרשה זו, קבע כי:
"(א) יוצא צבא לא ייקרא להתייצב לשירות סדיר אלא אם כן הזמן שנקבע להתייצבות הוא תוך תקופות אלה:
[...]
(2) לגבי מי שהיה לאזרח ישראל או לתושב קבוע לאחר הגיעו לגיל שמונה עשרה - תוך עשרים וארבעה חודשים מיום שהיה לאזרח או לתושב כאמור, אולם לא תוך שישה חודשים מאותו יום אלא אם כן הסכים לכך.
(ב) יוצא-צבא ששירותו הסדיר נדחה לפי בקשתו, בהתאם לסעיף 36, מותר לקרוא לו להתייצב לשירות סדיר, אם המועד שנקבע להתייצבותו הוא תוך שנים עשר חודשים מיום תום תקופת הדחיה או תוך התקופה שנקבעה בסעיף קטן (א), לפי המאוחר."
לצד סעיף 20 ניצב סעיף 49 לחוק, הקובע, כי חובה שנקבעה בצו לפי החוק עומדת בתוקפה כל עוד לא קוימה על-ידי מי שנדרש לקיימה. מצירוף שני סעיפים אלה הסיק בית משפט זה, לפני שנים רבות, כי יוצא-צבא שגיוסו התעכב מפני שלא קיים חובה שהוטלה עליו מכוח צו (למשל להתייצבות לרישום או לבדיקה רפואית) - ייעצר מרוץ הזמן הקבוע בסעיף 20 לחיולו, ופרק הזמן שבו גרם יוצא-הצבא לעיכוב בהליכי החיול לא יימנה בשנתיים המותרות לגיוסו. ההלכה ותכליתה סוכמו לאחרונה בפרשת יוחייב, מפי השופט זמיר:
"ההלכה היא, שאם יוצא-צבא לא קיים את חובתו להתייצב לרישום ולבדיקה רפואית, נעצר מרוץ הזמן, ואין מביאים בחשבון הזמן שנקבע בחוק לצורך קריאה לשירות סדיר את התקופה בה הושעו הליכי החיול." (פרשת יוחייב, בעמ' 373- 374).
הלכה זו מושרשת היטב בעקרונות היסוד של משפטנו, השוללים מצב בו חוטא (המעכב באשמתו את הליכי החיול) ייצא נשכר, שכן לבסוף אינו מתגייס (ראו בג"ץ 15/52 ג'רסי נ' משרד הבטחון, פ"ד ו 630, 634; בג"ץ 12/58 קוקיה נ' סגן ראש אכ"א ומנהל מחלקת הגיוס, פ"ד יב 348, 352). יש בהלכה אף לממש את התכליות של קידום השוויון בנשיאה בנטל ושל מאבק בתופעת ההשתמטות משירות צבאי (ראו בג"ץ 3627/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 527). ההלכה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (פרשת יוחייב, עמ' 378- 379). היא יושמה במגוון של נסיבות. כך, במצב בו יוצא-הצבא ביקש מיוזמתו דחיות רפואיות בגיוסו, שהביאו לחלוף תקופת השנתיים (בג"ץ 121/55 אריה נ' שר הבטחון, פ"ד ט(3) 1277); במקרה של דחיית מועד הגיוס עקב בקשות שונות של יוצא-הצבא לעניין לימודים ונסיעות (בג"ץ 35/57 ברלינרבראו נ' שר הבטחון, פ"ד יא 1518); במצב של עיכוב בגיוס עקב התמשכות הליכים במסגרת ועדת פטור, שלבסוף לא פטרה את יוצאת-הצבא משירות (בג"ץ 170/64 עזרא נ' א' ניב, פוקד, מנהל מחלקת הגיוס במשרד הבטחון, פ"ד יח(4) 259); במקום בו הגיוס נדחה לפי בקשות יוצא-הצבא, שהטיפול בהן התמשך מעבר לשנתיים המותרות (בג"ץ 458/89 אברהמי נ' ראש מינהל הגיוס בצה"ל, פ"ד מד(1) 545); ובמקרה בו יוצא-הצבא לא התייצב לבדיקות רפואיות אליהן זומן, ולבסוף תבע שלא לגייסו עקב מעבר התקופה המותרת (פרשת יוחייב). דוגמאות אלה מלמדות, שבתי המשפט לא דרשו תמיד, לצורך החלת ההלכה, הפרה של צו מפורש. די היה ב"התנהגות רעה" של יוצא-הצבא, שהביאה לעיכוב בהליכי החיול, או בהסכמה משתמעת לעיכוב, שגילה יוצא-הצבא בהתנהגותו, כדי להביא לדחיית הגיוס בהתאם. ההלכה אף לא הגבילה עצמה למקרים, בהם השלמת ההליכים המעוכבים היוותה תנאי לגיוס (ראו פרשת יוחייב, בה נקבע שאפילו ניתן היה לגייס את יוצא-הצבא בלא בדיקות רפואיות, אין בכך כדי למנוע דחיית הגיוס נוכח העיכובים שגרם). אכן: גרם יוצא-הצבא, ברשלנותו או לבקשתו, לעיכוב בהליכי החיול - יוארך פרק-הזמן המותר לגיוסו בתקופה מקבילה. זו תמצית ההלכה לפי הגיונה ותכליתה; זה אף המסר הנלמד מנוסחו החדש של סעיף 20 לחוק, כפי שתוקן לאחרונה (חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 12), תש"ס-2000).
7. ודוק: הלכה זו לא נועדה לאפשר לרשות הגיוס לתקן פגמים שנפלו בפעולותיה-היא, ואשר גרמו לכך שיוצא-צבא ייקרא לשירות במועד מאוחר מן המותר. נגרם העיכוב ביוזמת רשויות הגיוס או באשמתן - תפקע התקופה המותרת לגיוס בחלוף השנתיים המקוריות (אף בעניין זה קיים הסדר חדש - ראו סעיף 20(ג2) לחוק המתוקן). שנית, כפי שהובהר בפרשת יוחייב (בעמ' 380- 381), ההלכה אינה מאפשרת לפוקד לדחות את גיוסו של יוצא-הצבא ככל העולה על דעתו. מדובר בסמכות הפוגעת בחירות הפרט וחורגת, הגם מטעמים ראויים, מתקופת הזמן שהמחוקק ראה לנכון לקצוב לגיוס. יש לעשות בה שימוש סביר ומידתי. דחיית מועד הגיוס - והגיוס עצמו - אינם עונש המוטל על יוצא-הצבא בשל התנהגותו. הדחייה היא אך תוצאה של ההתנהגות, תוצאה המעוגנת בדין ובעקרונות הצדק. על הפוקד לדחות את הגיוס בזמן מועט ככל שניתן, תוך התחשבות באינטרסים של יוצא-הצבא ומתך שאיפה לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בו.
מן הכלל אל הפרט