שתי בקשת רשות ערעור על שתי החלטות של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט א' אורנשטיין) מיום 23.11.2012 ומיום 28.3.2013 בפר"ק 1184/06. בהחלטה הראשונה ניתנה רשות למשיבים ברע"א 9227/12 להגיש תביעה אישית נגד המבקשים ברע"א 9227/12 (להלן: המבקשים), ובבקשה השניה ניתנה למבקשים רשות לחקור את המשיבים מכוח סמכותם לפי סעיף 288 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות).
מכוח סמכותי לפי תקנה 520 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) החלטתי לאחד את הדיון בשתי הבקשות. מכוח סמכותי לפי תקנה 410 לתקנות, החלטתי לדון בבקשות רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור בשתי הבקשות.
הרקע לבקשות
1. על מנת להבין את שתי הבקשות שבפנינו, אסקור בתמצית את השתלשלות האירועים. אקדים ואציין כי כל אחד מהצדדים תיאר באופן שונה את הרקע העובדתי, ולפיכך אעשה כמיטב יכולתי להציג את התמונה כפי שהיא עולה מהמסמכים ומהעובדות שאינן שנויות במחלוקת. מטבע הדברים, לא אכנס לפרטי הפרטים אשר אינם נדרשים לצורך החלטה זו.
2. במהלך שנות התשעים רכשו המשיבים 2-1 ברע"א 9227/12, ה"ה רות שפייזר ושלמה לחי (להלן: הבעלים) מספר בניינים במדרחוב נחלת בנימין בתל אביב. לצורך רכישת הנכסים הקימו הבעלים מספר חברות בע"מ בשליטתן, האחת מהן היא המשיבה 3, שהיא חברה זרה, המחזיקה במניות המשיבות 4 ו-5 (להלן ובהתאמה: חברת בית התמר וחברת נחלת בנימין 6) (הבעלים ושלוש החברות ייקראו להלן יחד: המשיבים).
בשנת 1998 רכשה חברת בית התמר בית המיועד לשימור ובנייה בשם "בית התמר" ברחוב נחלת בנימין 8, ובנוסף רכשה חברת נחלת בנימין 6 את הבניין ברחוב נחלת בנימין 6, שהיה מיועד להריסה ובנייה מחדש. את שני הפרויקטים ליווה בנק מרכנתיל דיסקונט (להלן: הבנק). במסגרת הליווי הבנקאי העמיד הבנק אשראי והנפיק ערבויות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן: ערבויות חוק המכר), כנגד שיעבוד הזכויות של החברות בנכסים וכנגד ערבויות אישיות של הבעלים.
בתחילת שנות האלפיים יצא פרויקט בית התמר לדרך, אולם קשיים בהשגת היתרי בנייה עיכבו את הפרויקט, שתי החברות נקלעו לקשיים כספיים, מה שהביא לביטול של 13 חוזים למכירת דירות בפרויקט בית התמר ולחילוטם של ערבויות חוק המכר על ידי הרוכשים. בשנת 2006 עמד החוב לבנק על למעלה מ- 42 מליון ש"ח ( = סכום של כ-9.1 מליון דולר לפי שער של 4.6 ש"ח לדולר, שהוא השער על פיו נערך בשעתו דו"ח אפס לפרויקט).
להשלמת התמונה נספר כי באותה תקופה נקלעו לקשיים חברות נוספות שבבעלות הבעלים, שבאמצעותן נרכשו נכסים נוספים במדרחוב נחלת בנימין (בתוכם נכס הידוע כ"בית העמודים"). הבנק המלווה של אותם פרויקטים היה הבנק לפיתוח התעשייה, ומכתבי הטענות של המשיבים נמצאתי למד כי הבנק לפיתוח התעשייה הסכים במסגרת הסדר חוב לקצוב ולהפחית את החוב מסכום של 47 מליון דולר לסכום של 13 מליון דולר (סעיפים 38, 64-72 לבקשה מס' 50 של המשיבים בבית משפט קמא).
3. מימוש בית התמר והנכס בנחלת בנימין 6 כפי שהוא ("is as") לא היה בו, ככל הנראה, כדי לפרוע את החוב לבנק, שעמד, כאמור, על למעלה מ- 42 מליון ש"ח. משכך, סוכם על מתווה לפיו הבנק יזרים סכום נוסף להשלמת הבניה בבית התמר, במסגרת התקשרות עם קבוצת משקיעים בראשותם עמד חיים ברקן (להלן ובהתאמה: קבוצת המשקיעים וברקן) ומינוי כונסי נכסים להשלמת הבנייה, אשר היתה כרוכה, בין היתר, בפינוי דיירים מוגנים ופינוי פולשים מהנכס.
ביום 7.2.2006 נחתם הסכם בין הבנק לבין ברקן בשם קבוצת המשקיעים (להלן: הסכם ההשקעה). ואלו עיקרי הוראות הסכם ההשקעה: הוצהר כי חוב המשיבים עומד על כ-9 מליון דולר; קבוצת המשקיעים תשקיע בפרוייקט 800,000 דולר; הבנק יעמיד אשראי נוסף של 2.5 מליון דולר לצורך השלמת הבנייה; המבקשים יתמנו ככונסי נכסים ועו"ד נאמן (המבקש 2) ימונה גם כמנהל מיוחד להשלמת בניית בית התמר, ובין היתר, ידאג לקבלת היתרים להמשך הבנייה; לאחר השלמת הפרוייקט יוחזר לבנק הסכום של 2.5 מליון דולר שניתן כאשראי נוסף; סכום החוב בגין בית התמר יופחת ויועמד על 3 מליון דולר מבלי שבמהלך התקופה תיווסף ריבית לסכום זה; והבנק יקבל את הסך של 3 מליון דולר מהסכום של מימוש בית התמר; נתקיים האמור לעיל אזי ערבותם של הבעלים תופחת ותעמוד על מליון דולר בלבד. בכפוף לסילוק החוב בגין בית התמר כאמור לעיל, סכום החוב בגין נחלת בנימין 6 יופחת ויועמד על 2.5 מליון דולר מבלי שבמהלך התקופה תיווסף ריבית לסכומים אלה; ולקבוצת המשקיעים תינתן אופציה לרכישת הנכס בסכום זה תוך שנה לאחר מימוש בית התמר. משמעות הדבר, כי אם יממשו המשקיעים את האופציה, תימחק יתרת החוב של החברות בבנק והבעלים יופטרו כליל מערבותם. סעיף 5 להסכם קובע כי "עם הגשת בקשת הכינוס, ההנהלה הנוכחית תחדל מפעילותה בקשר עם בית התמר ונח"ב 6 ותשתף פעולה ככל הנדרש על ידי הכונסים המשותפים והמנהל המיוחד...".
ניתן לסכם את הוראות הסכם ההשקעה בפשטות: הבנק הסכים לוותר על יתרת חוב קרן של החברות בסך כ-3.6 מליון דולר מבלי לצבור ריביות נוספות ותוך הפטר הבעלים מערבותם (החוב עמד על 9.1 מליון דולר, ועל פי ההסכם הבנק היה אמור לקבל 5.5 מיליון דולר - 3 מליון דולר כנגד בית התמר ו-2.5 מליון דולר כנגד הנכס בנחלת בנימין 6).
4. לאחר גיבוש הסכם ההשקעה וסמוך לפני חתימתו, הודיעו הבעלים על הסכמתם להסכם ההשקעה. וכך נאמר במכתב ששלח בא-כוחם דאז, עו"ד אביחי ורדי לבנק, ביום 8.1.2006 (להלן: מכתב ההסכמה):
לכבוד
[...]
הנדון: הסדר חובות חב' גרנטל הולדינג אינק, בית התמר בע"מ ונחלת בנימין 6 בע"מ לבנק מרכנתיל דיסקונט
בשם מרשי, ה"ה שלמה לחי ורות שפייזר, הריני מתכבד להוגיעכם כדלקמן:
1. הריני לאשר בפניכם כי מרשיי קראו והבינו את ההסכם שנערך בין הבנק לקבוצת המשקיעים (להלן: "ההסכם המשקיעים") בקשר עם נכסים והסדר חוב מרשיי והחברות שבנדון כלפי הבנק ומרשיי והחברות שבנדון כלפי הבנק ומרשיי נותנים את הסכמתם ואישורם לכל האמור בהסכם המשקיעים
2. בכפוף למילוי התחייבות הצדדים בהסכם המשקיעים ולהגשת הבקשה למינוי ממלאי תפקידים לבית המשפט המחוזי בתל אביב בנוסח המצ"ב כנספח א' למכתב זה, מרשיי מוותרים על כל טענה בקשר עם כינוס הנכסים הידועים כחלקה 4 בגוש 6918, ברח' נחלת בנימין 6 וחלקה 5 בגוש 6918 ברחוב נחלת בנימין 8 בתל אביב (להלן: "הנכסים"), ומודיעים כי אין ולא תהייה להם כל התנגדות לכינוס הנכסים על ידי הבנק וכן מוותרים על טענה כלפי הבנק ו/או כלפי מי מהמעורבים בקידום כינוס הנכסים, ביצועו, ומכירת הנכסים, על כל המשתמע מכך" (הדגשה הוספה - י"ע).
תשומת לב הקורא, כי הבעלים והחברות-החייבות לא היו צד להסכם ההשקעה. לטענת המבקשים, הדבר נעשה בכוונת מכוון, מאחר שהבנק התנה את הסכמתו להסכם ההשקעה בכך שהמשיבים לא יהיו מעורבים בהשלמת הפרוייקט ובהליך כינוס הנכסים (כפי שעולה גם מסעיף 3.11 למכתב ללא תאריך של מר אגבי מהבנק אל מר פדידה (נספח 5ב לתגובת המשיבים)).