1. הבקשה שלפנינו מביאה לפתחנו גלגול נוסף של תיק זה, שעניינו רשלנות רפואית. אביהם ז"ל של המבקשים, ד"ר מנחם (להלן: ד"ר מנחם), שימש כרופאו של המשיב 3 (להלן: המשיב) בטיפת חלב פרטית סמוך לאחר לידתו ועד לגיל שלוש. המשיב והוריו (להלן: המשיבים) הגישו לבית המשפט המחוזי תביעה כנגד ד"ר מנחם בטענה כי התרשל בכך שלא אבחן את מצבו של המשיב, הסובל מפיגור, במועד מוקדם יותר. לטענת המשיבים אבחון מוקדם היה מאפשר לטפל במשיב בשלב בו ניתן היה להשפיע על מצבו, יותר משניתן היה כאשר החל הטיפול בפועל (בהיותו בן שלוש). יצוין כי התביעה המקורית הוגשה נגד ד"ר מנחם. לאחר פטירתו צורפה כנתבעת רעייתו, הגב' דורה מנחם ז"ל, בהיותה יורשתו היחידה, ולאחר פטירתה - צורפו המבקשים, שלושת ילדיהם המשותפים, כנתבעים.
2. בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא (בדימוס) ג' קלינג) קבע כי ד"ר מנחם טיפל במשיב וכי התרשל בטיפול שנתן לו. עם זאת דחה בית המשפט את התביעה, מן הטעם שלא הוכח קשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק הנטען. המשיבים ערערו על פסק הדין לבית המשפט זה. ערעורם נתקבל תוך שנפסק ברוב דעות (מפי כבוד הנשיא (בדימוס) א' ברק) כי המשיבים הוכיחו את כל יסודות עוולת הרשלנות, לרבות הקשר הסיבתי, וכי קיימת עמימות בעניין גודל הנזק. בנסיבות אלה, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי "לקביעת היקף הנזק והפיצוי בראשי הנזק השונים" על דרך האומדנא. כבוד השופט ס' ג'ובראן, שהצטרף לתוצאה אליה הגיע הנשיא בדימוס, הוסיף וקבע כי "יש לאפשר למערער [המשיב] להציג ראיות נוספות על מנת לאמוד את היקף הנזק שנגרם לו" (ע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון המנוח ד"ר מנחם ז"ל (טרם פורסם, 14.12.2006)).
3. התיק הוחזר, אפוא, לבית המשפט המחוזי. המבקשים עתרו בבקשה להגשת חוות דעת של מומחה רפואי מטעמם. בית המשפט (כבוד השופטת ד' פלפל) דחה את בקשתם בקובעו כי: "החלטת השופט ג'ובראן ברורה. ולא צריך לקרוא לה משמעויות אחרות. במידה ובא-כוח המבקש מפרשה בדרך שונה מהכתוב, יפנה לשופט ג'ובראן בבקשת הבהרה". מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו.
4. המבקשים טוענים כי בשלב ניהול ההוכחות בתביעה המקורית קיבל המנוח, ד"ר מנחם, החלטה ברמה האסטרטגית-משפטית, שלא לצרף חוות דעת מומחה רפואי מטעמו. עתה, משהגישו כתב הגנה מתוקן מכוח תקנה 41 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הכולל טענות שלא נכללו בכתב הטענות המקורי, טוענים המבקשים כי עומדת להם הזכות להגיש גם חוות דעת רפואית נגדית מטעמם. לשיטתם, מאחר שהשאלה שבמחלוקת היא שאלה רפואית גרידא, חוות דעת רפואית נגדית מטעמם היא ראיה בסיסית, ובלעדיה - לא יוכלו הם להוכיח את טענותיהם שבכתב הגנתם המתוקן. עוד טוענים המבקשים כי על אף שדברי השופט ג'ובראן מנוסחים כפניה למשיב, הרי שעקרון השוויון וההדדיות מחייב שלא למנוע מהם להביא את ראיותיהם לשם קביעת היקף הנזק.
המשיבים מצידם טוענים כי משבחר ד"ר מנחם שלא להגיש חוות דעת רפואית מטעמו - ויתר הוא על זכותו, ומשניתן פסק דין בעניינו - לא ניתן ליצור זכות חדשה ליורשיו בהקשר זה. משנכנסו המבקשים בנעליו של ד"ר מנחם, כך נטען, עליהם להמשיך ולנהל את ההליך במתווה אותו החל, כאילו הוא זה העומד עתה בפני שלב אומדן הנזק. על כן, כך לשיטת המשיבים, אין להתיר למבקשים להגיש עתה חוות דעת מומחה רפואי, משלא הוגשה חוות דעת כזו על ידי ד"ר מנחם.
5. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שנתנה. דין הערעור להתקבל.
תקנה 36 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי:
"לא תפוג תובענה על שום שאחד מבעלי הדין מת או פשט את הרגל, ובלבד שעילת התובענה בעינה עומדת...".
תקנה 38 מוסיפה וקובעת לעניין זה כי:
"מת בעל דין או שפשט את הרגל או שנכס שלו נסב מכוח דין, רשאי בית המשפט או הרשם להורות - אם ראה צורך בכך לשם יישוב מלא של כל השאלות הכרוכות בדבר - כי מנהל העיזבון, או היורשים או הנאמנים או חליף אחר של בעל הדין, כולם או מקצתם, יהיו לבעלי הדין, או שתומצא להם הודעה בדרך ובצורה שנקבעו להלן ובתנאים שייראו לבית המשפט או לרשם, והוא יתן צו בדבר המשך המשפט כפי שייראה לו". [הדגשה הוספה]
תקנה 41 קובעת, לעניין הגשת כתב טענות של בעל דין חדש או נוסף, כי:
(א) מנהל עזבונו או יורשו של נפטר שנעשה בעל דין לפי תקנה 39, רשאי להגיש כתב טענות נוסף הנובע מהעברת הזכויות אליו.
(ב) הכונס הרשמי או הנאמן בפשיטת רגל שנעשה בעל דין לפי תקנה 39, רשאי להגיש כתב טענות חדש, בין אם הוא נובע מהעברת זכויות פושט הרגל אליו ובין אם לאו.
(ג) כתב הטענות החדש שהוגש כאמור בתקנת משנה (ב) יבוא במקום כתב הטענות המקורי; לא הוגש כתב טענות חדש, יעמוד כתב הטענות המקורי בעינו [הדגשות הוספו].
6. מצירופן של תקנות אלה עולה כי היורשים, הם המבקשים במקרה דנן, באים בנעליו של המנוח. תקנה 41 מבחינה באופן ברור בין יורשיו של נפטר - הרשאים להגיש כתב טענות נוסף הנובע מהעברת הזכויות אליהם, לבין הכונס הרשמי או הנאמן בפשיטת רגל - הרשאים להגיש כתב טענות חדש, בין אם הוא נובע מהעברת זכויות פושט הרגל ובין אם לאו. תיקון כתב הטענות מקום בו הוחלפו בעלי דין - כך הובהר - נחוץ "שכן כתבי הטענות הקודמים לא יגלו את העובדה המקשרת את בעל הדין החדש במשפט שכבר נפתח" (יואל זוסמן סדר הדין האזרחי 209 (שלמה לוין עורך, 1995)). עוד הובהר כי מצבם של כונס הנכסים ושל הנאמן בפשיטת רגל שבאו תחת החייב טוב יותר, שכן "הם רשאים להגיש כתב טענות חדש ולהעלות בו טענות חדשות, ולאו דווקא כאלה הנובעות מהעברת הזכויות אליהם [תקנה 41(ב)]. זכות-יתר זו ניתנה להם מתוך השיקול, כי מתפקידם לשמור על נושי החייב, שהיה בעל הדין המקורי. קודם לכן, לא היו הנושים מיוצגים במשפט, ופשיטת הרגל מעלה את החשד, שבעל הדין המקורי דאג רק לעצמו, ולא טען בזמנו את כל שצריך היה לטעון כדי להגן על הנושים" (שם, בעמוד 210). הנה כי כן, הכלל הוא שזכותו של היורש אינה אלא הזכות שעמדה למנוח, שבנעליו הוא בא, וככזו - מוגבלת היא לטענות הנובעות מהעברת הזכויות אליו.
7. טוענים המשיבים כי במקרה דנן, קיבל המנוח, ד"ר מנחם, "החלטה ברמה האסטרטגית/משפטית" (כלשונם של המבקשים) שלא לצרף חוות דעת מומחה רפואי מטעמו. על כן, לשיטתם, אין להתיר למבקשים היום לתקן פגמים שנפלו בדרך בה ניהל ד"ר מנחם את הגנתו. אכן, במקרה הרגיל, בו באים יורשים בנעלי המנוח, כבולים הם לכתבי הטענות שהגיש המנוח בהתאם לכלל האמור. עם זאת, מקום בו הופך יורש לבעל דין, שמורה לבית המשפט מכוח תקנה 38 האפשרות להורות על המשך המשפט "כפי שייראה לו". דומה כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו מצדיקות חריגה מן הכלל הרגיל. כידוע, החזיר בית המשפט העליון את התיק לערכאה המבררת "לקביעת היקף הנזק והפיצוי בראשי הנזק השונים" על דרך האומדנא, תוך שניתנה למשיבים האפשרות להציג ראיות נוספות על מנת לאמוד את היקף נזקם. במצב דברים זה ובהתחשב בכך שניתנה למשיבים זכות עודפת - להביא ראיות מטעמם בעניין היקף הנזק - משתנים כללי המשחק ושוב אין לדבוק בכלל הרגיל. בנסיבות המתוארות, יש ליתן בידי המבקשים זכות דומה, להביא חוות דעת של מומחה רפואי מטעמם, שתוגבל מטבע הדברים לשאלת היקף הנזק - ואליה בלבד.
אשר על כן הערעור מתקבל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"א בטבת התשע"א (28.12.2010).