ערעור על פסק-דין של בית הדין הצבאי המחוזי, מחוז שיפוט מז"י, שניתן בתיק מז"י/135/03 (אל"ם ניר אבירם - אב"ד; סא"ל גיא מסד - שופט; רס"ן צביה הורן - שופטת) בתאריך 03/05/04. הערעור (הכרעת הדין וחומרת העונש) נדחה.
פ ס ק - ד י ן
1. המערער, סרן צבי קורצקי, הורשע בבית-הדין קמא, בעבירה של גרם מוות ברשלנות, על-פי סעיפים 304 ו-21 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:
חוק העונשין), בגין מותו של נער, במהלך פעילות מבצעית, באיזור השומרון. בית-הדין גזר עליו שנים עשר חודשי מאסר, מהם ששה חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, למשך שנתיים, שלא יעבור עבירה הקשורה לשימוש בנשק שתוצאתה גרימת מוות או פציעת אדם. על-פי דעת הרוב, מבין חודשי המאסר בפועל ירצה המערער חודשיים במאסר ממשי וארבעה חודשים בדרך של עבודה צבאית (על-פי דעת המיעוט, ניתן היה להסתפק בריצוי כל ששת החודשים בדרך של עבודה צבאית). כמו כן הורה בית-הדין, פה אחד, על הורדתו של המערער לדרגת סגן. הערעור הוא כלפי הכרעת הדין, ולחלופין כלפי חומרת העונש.
רקע עובדתי
2. על פי העובדות שנקבעו בבית הדין קמא, שירת המערער כסגן מפקד גדוד. גזרת הגדוד בתקופה הרלבנטית הייתה באזור השומרון. בגזרה זו מצוי כפר קטן, בשם נזלת זייד (להלן: הכפר). הכפר שוכן על שלוחה ברכס הרי מנשה, על ציר יעבד-נחל עירון, במרחק של כ-10 ק"מ לערך, בקו אווירי, מערבית לג'נין ומזרחית לכביש נחל עירון. מתגוררים בו כ-350 תושבים.
ביום שישי, ה-4.10.02, יצא מפקד הגדוד לחופשת סופשבוע והמערער מילא את מקומו. במסגרת פעילות מבצעית רגילה של בטחון שוטף, יצא המערער, בצהרי אותו יום לסיור, בגזרת הגדוד, בג'יפ 'סופה' ממוגן. המערער ישב בכיסא המפקד, לידו ישב הנהג, סמל אייל, ובמושב האחורי ישב סגן מתן. במהלך הסיור התקבלה במכשיר הקשר התרעה "חמה" בדבר מכונית תופת, בצבע לבן, מסוג מיצובישי - או לחילופין, בדבר מכונית דומה ובה מחבלים מתאבדים - שפניה לעבר תחום ישראל. המערער נדרש לסרוק את הכפר, על-מנת לאתרה. על פי ממצאי בית הדין קמא, "אף שהנאשם נשלח לכפר נזלת זייד לתור בדחיפות אחר מטרה מסוכנת ביותר, עדיין מדובר היה במידע בעל מידת עמימות לא מבוטלת. ... לא ניתן לקבוע בשום אופן כי בשל ההתרעה על כל הסיכון הנובע ממנה, יכול היה הנאשם להגדיר כי מרגע קבלת ההתרעה ואילך היה הוא או מי מחייליו נתונים בסכנת חיים. הנאשם אף לא טען כך". התנהגותו לאחר מכן, עם כניסתו לכפר, שימשה בסיס להרשעתו והיא העומדת במוקד דיוננו. על-פי קביעתו של בית-הדין קמא:
"עם כניסת רכבו של הנאשם לתחומי הכפר נזרקו לעברו אבנים. סרן קורצקי החל לכרוז באמצעות מערכת קולית שהייתה מותקנת ברכב והודיע על הטלת עוצר, בערבית ובעברית. ...
הרכב התקדם מפאתי הכפר עד שנתקל בקבוצה קטנה של צעירים, שעמדו על הדרך ולצד אחד הבתים, קראו לעבר הג'יפ הצבאי בהפגנתיות ויידו לכיוונו אבנים. בהיותו במרחק של כ: 75-100 מטרים מהם עצר הג'יפ ומנקודה זו ירה בחלוף זמן קצר לעבר הבית.
...
חלק מן המתקהלים נשמעו לכריזות הנאשם והחלו להתפזר. היתר, אשר מספרם הוערך בידי אייל ומתן בכ:8-10 אנשים ובידי הנאשם בכ:20, ניצבו באמצע השביל, בסמיכות קרובה מאוד לבית בן שתי קומות.
ממרפסתו, בקומה שמעל לכביש, רכנו שני נערים, המנוח והעד מוחמד סמיר זייד. לפי תנועות ידיהם ופלג גופם העליון התרשמו החיילים כי השניים השתלבו ותקשרו עם המתקהלים. הנאשם סבר, כי הנערים שבמרפסת עודדו את אלו שברחוב שלא להישמע לקריאותיו להתפזר. הנאשם פתח את דלתו הממוגנת של הג'יפ, הוריד רגל אחת מהרכב, כרז שוב למתקהלים להתפזר וסימן בידו לנערים להיכנס הביתה. השניים נשמעו להוראתו, נעלמו מחלון הבית שפנה לעבר הרחוב ונסוגו פנימה לתוך סלון הבית, בעוד המתקהלים נותרו במקומם. הנאשם נטל את נשקו, רוס"ר 16-M קצר, ובתנוחת עמידה ירה לעבר הבית. ...
... בשל תחושת החירום והדחיפות להמשיך בחיפוש אחר המכונית המבוקשת, ברצותו לפזר לאלתר את ההתקהלות, תר הנאשם אחר 'חומת מפגע' יעילה ש'תקרין' על ההתקהלות שעמדה בדרכו. הוא בחר באחד מקירות הבית, אשר עמד בניצב לו, ליורה, אשר אף העריך כי הינו עשוי מאבן ירושלמית המחפה עמוד בטון שיוכל לספוג את הכדור. בתוך זמן קצר, כדקה עד שתיים מרדתו מהג'יפ, ירה הנאשם ירייה אחת, בכוונו דרך כוונות הנשק לעבר נקודה שמתחת לחלון המרפסת, הממוקמת, כך מעריכים אנו מן הראיות, במרחק שאינו עולה על מטר מהחלון.
...
הכדור פגע בחלון, חדר אל תוך הבית (ובסבירות נמוכה בהרבה, היה זה נתז שנוצר מפגיעת הכדור בקיר) ופצע את אחד משני הנערים שנמצאו בסלון, מוחמד עלי נגיב זייד, בצידו השמאלי מעל המותן. לאחר הירי, המשיך הכוח בפיקודו של הנאשם לתוך הכפר, סייר בו דקות מספר ושב על עקבותיו. בסמוך לבית לעברו ירה הנאשם, נתקלו חיילי הג'יפ במספר אנשים, ושמעו מפי אדם מבוגר כי בנו נפגע. הנער פונה בידי בני משפחתו למחסום שקד, שם נבדק תחילה בידי חובש מגן-דוד-אדום, מר עזרא עופר, ומייד לאחר מכן, בשעה 14:35, נקבע מותו בידי רופא צבאי, ד"ר אליעד " (מכאן ולהבא: מוחמד עלי נגיב זייד ז"ל יקרא: המנוח; הבית בו נורה המנוח יקרא: הבית).
הכרעת הדין של הערכאה קמא
3. לאחר שבחן את התנהגות המערער, המתוארת לעיל, הרשיעו, כאמור, בית הדין קמא, בגרימת מוות ברשלנות, על-פי סעיפים 304 ו-21 לחוק העונשין. בית הדין נתן את דעתו לכך שבחומר הראיות קיימות ראיות נסיבתיות בלבד, ועל-כן הדריך עצמו בהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה; על פיהן, מסקנה מפלילה העולה מתוך הראיות הנסיבתיות חייבת להיות חד-משמעית, במובן זה שהיא החלופה היחידה ההגיונית בנסיבות המקרה (ראו, למשל, ע"פ 524/77
מזרחי נ' מדינת ישראל פ"ד לב(2) 682, 685-686; ע"פ 351/80
חולי נ' מדינת ישראל פ"ד לה(3) 477, 484; ע/34/02
סא"ל כמאל עווידה נ' התצ"ר (טרם פורסם)). בית הדין קמא קבע, כי עליו לבחון באופן
ביקורתי את הפרשנות שמציגה התביעה למסכת העובדתית, ומאידך, לבחון באופן
מקל את פרשנות הנאשם. זאת, בהתאם לאמור בפסק דין
עווידה הנזכר לעיל ולאור סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, הדורש רמת הוכחה של מעבר לכל ספק סביר לצורך הרשעה בפלילים.
המבחנים שהציב בית הדין קמא עת בחן את התקיימות יסודות העבירה, הינם המבחנים שמקורם בעוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות, הפרת החובה, גרימת נזק, וכן קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לנזק. בית הדין קמא בחן את נסיבות המקרה לאור הלכת
חמד (ע"א 5604/94
אוסמה חמד נ' מדינת ישראל [טרם פורסם] להלן:
חמד), בה דן בית המשפט העליון, בהרכב מורחב, באחריות המדינה בנזיקין, כלפי ניזוק מפגיעה של כדורי גומי שנורו בידי שוטרי משמר הגבול, במהלך הפרת סדר במחנה הפליטים בג'נין, ובסבירות פעולתם של השוטרים בנסיבות העניין.
בענייננו, קבע בית הדין, אין מחלוקת באשר לקיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של המערער כלפי המנוח, וכי אין מחלוקת באשר להתרחשות מותו של המנוח. מכאן, מיקד בית הדין קמא את דיונו בשאלות: האם התרשל המערער והאם התקיים הקשר הסיבתי בין ההפרה למות המנוח.