מסגרת הדיון
1. המשיב, סרן משה פרץ בוטביה גונן, הורשע בבית הדין המחוזי מ"ש מרכז בעברה שמהותה סירוב לקיים פקודה, לפי סעיף 122 רישא לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בדעת רוב השופטים הוטלו עליו נזיפה חמורה ושלושה חודשי מאסר מותנים למשך שנתיים, לבל יעבור עברה של סירוב פקודה. רוב השופטים דחו את עתירת התביעה הצבאית לשלילת דרגות הקצונה של המשיב, ופסקו להותירו בדרגתו. בעל דעת המיעוט סבר כי היה מקום לפגוע בדרגת המשיב ולהורידו מדרגת סרן לדרגת סגן-משנה.
התובע הצבאי הראשי מערער על קולת העונש. עתירתו היא לשלילת דרגות הקצונה מהמשיב.
ההליכים בפרשה זו נתפרשו, באורח יוצא דופן, על-פני תקופה ממושכת מאוד. כתב האישום הוגש ביום 24 באוגוסט 2005, בתכוף לאחר האירוע העומד ביסוד האשמה. לאחר קיומם של דיונים בהליכי ביניים שונים ניתן פסק דינו של בית הדין המחוזי ביום 12 בדצמבר 2006. בעקבות ערעור התובע הצבאי הראשי, התקיים הליך בפני בית דין זה (בהרכב אחר), שבמסגרתו ניסו הצדדים, בסיוע בית הדין לערעורים, להגיע לעמדה משותפת, אלא שהדבר לא צלח. בעקבות כך נשמע לפנינו הערעור ביום 17 בינואר 2008.
רקע הדברים
2. בקיץ שנת 2005 רעשה הארץ. בעקבות החלטת הממשלה פונו יישובים ישראליים מרצועת עזה וצפון השומרון. האווירה הקשה והכבדה באה לידי ביטוי בדברי בית המשפט העליון בפרשת
המועצה האזורית חוף עזה:
"ימים קשים הם ימים אלה. העם מפולג. חשש של אלימות מרחף. ניתוק קשה ומכאיב של אלפי מתיישבים ישראלים מחבלי ארץ שבהם חיו שנים רבות עומד להתרחש. הכנסת והממשלה קיבלו הכרעות מדיניות קשות שהינן בעלות אופי היסטורי ממש. על-פיהן מתנתקת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון ...
... קבענו כי פינוי הישראלים על-פי חוק יישום ההתנתקות אינו נוגד את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. ... בין שמסכימים לדרכם של הישראלים המפונים ובין שמתנגדים לה, מבינים אנו את כאבם. מאחורי החוק עומד האדם. בו צריכה לטפל החברה הישראלית כולה. הדגשנו את אופייה ההיסטורי של ההחלטה על ההתנתקות. מן הראוי להדגיש גם את אופייה הטראומטי. ..." (בג"ץ 1661/05
המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 512, 750 (2005)).
אחר הדברים האלה באה בפני בית המשפט העליון פרשת
הפורום המשפטי למען
א"י, ובה עמד בית המשפט העליון על המבחן, שזימנה השעה, לשלטון החוק:
"...עתה מצויים אנו בשלב המכריע של ההתנתקות. ההיבט ההיסטורי וההיבט הטראומטי באים לידי ביטוים המלא. במסגרת זו עושים כוחות הביטחון את שהוטל עליהם כדין. מבקשים הם למנוע הפרה קשה של החוק. בלעדיהם '...היה נגרם נזק קשה, רציני וחמור לביטחון ולסדר הציבורי' ... שלטון החוק עומד למבחן. אופייה של ישראל כדמוקרטיה עומד למבחן. מבינים אנו את כאבם של הישראלים המתנגדים לפינוי ושל הישראלים המתפנים. כבד הוא הכאב מאוד מאוד. כאב זה אסור לו שיתורגם לפעילות בלתי חוקית הפוגעת בערכינו הדמוקרטיים. חיילי צה"ל המסייעים בהגשמת דבר הממשלה והכנסת הם זרועה של הדמוקרטיה הישראלית. הם שומרי חומותיה. מי ייתן ונעבור ימים קשים אלה מתוך הבנה כי ביום המחר על כולנו לשתף פעולה בבניין המדינה, וביסוס ערכיה היהודיים והדמוקרטיים'" (בג"ץ 7455/05
הפורום המשפטי למען א"י נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 905, 916-915 (2005)).
ברוח זו ציין בעל דעת המיעוט בפרשת
המועצה האזורית חוף עזה:
"מכוח אותם עקרונות וערכים דמוקרטיים ומשפטיים שעליהם ביססתי את ביקורתי על מעשה ידיהן של הכנסת והממשלה, מצווים עתה כולנו, ובייחוד לאחר שגם בית-המשפט הגבוה לצדק מצא - וברוב דעות מכריע - כי לא נפל בחוק פגם המצדיק את ביטולו כליל,
לציית לחוק גם אם יהיו כאלה שייאלצו לעשות זאת בחירוק שיניים. כי זאת נזכור, אחים אנו וערבים זה לזה, כך בימים הקשים העומדים לפתחנו, וכך יהיה גם בשוך הסערה" (פרשת
המועצה האזורית חוף עזה, בעמ' 814 (השופט לוי; ההדגשה הוספה)).
נסיבות ההרשעה
3. החלטתה הדרמטית של הממשלה (החלטה 1996 של הממשלה ה-30 "תוכנית ההתנתקות המתוקנת - המשך הדיון" (6.6.2004)), דבר החקיקה ההיסטורי (חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005) וקביעת בית המשפט העליון בפרשת
המועצה האזורית חוף עזה (בהרכב מורחב של 11 שופטים) ובפרשת
הפורום המשפטי למען א"י היו לעובדה מוגמרת. עתה הגיע שלב המעשה. כוחות הביטחון עברו ליישומם של דברים. הקביעות העקרוניות תורגמו לפרטים קונקרטיים. בני העם והמדינה, לעתים בני אותה משפחה, ניצבו בליבו של הר הגעש. אלה אזרחים המפונים מבתיהם; ואלה לובשי המדים, אשר בצו השעה ממלאים את משימתם ונמנים עם הכוחות המפנים. בתווך זה היה גם המשיב, קצין צה"ל, מפקד פלוגת הנדסה, תושב קריית ארבע, אשר אביו שירת שנים רבות במערכת הביטחון.
המשיב השלים קורס מפקדי פלוגות ביום 25 ביוני 2005. למחרת הוצב כמפקד פלוגת הנדסה באוגדת אזור יהודה והשומרון. המינוי הודע למשיב עוד בחודש פברואר 2005, והמשיב היה מודע לכך שפלוגתו "תיטול חלק במשימת ההתנתקות". הפלוגה יועדה להכשיר תשתיות ולפנות "אלמנטים" מבסיס צבאי ומשני יישובים. לקראת ביצוע המשימה ניתנה למשיב פקודה "המורה על תפקיד הפלוגה במשימה". בהתאמה, הוציא המשיב "פקודה כתובה, המגדירה את תפקידי הפלוגה בעת ביצוע המשימה". אין חולק, כי כמתבקש מתפקידו, היה על המשיב "להצטרף אל חייליו בשטח, לפקד על הפלוגה בביצוע המשימה, ולהימצא בראש הכוחות לשלבי הביצוע הקריטיים של המשימה".
ביום 18 באוגוסט 2005, כשבוע לאחר שהפלוגה החלה לבצע את משימתה, פנה המשיב, ללא ידיעת חייליו, למפקדו, קצין ההנדסה האוגדתי. הוא מסר לו "כי איננו מסוגל לבצע את המשימה, שכן איננו מוכן לפנות מחנות צבא בשטח המפונה ולהכשיר את השטח הנדרש". אף קצין ההנדסה האוגדתי ציין את התרשמותו, שלפיה חש שהמשיב "איננו מסוגל להתחבר למשימה". קצין ההנדסה האוגדתי הבהיר למשיב, שהמשימה עומדת בעינה, אך המשיב "עמד במריו. ... לא הצטרף ... לכוחות בשטח, ולא ביצע את חלקו במשימה". בעקבות האמור, ביום 21 באוגוסט זומן המשיב לראיון בפני מפקד האוגדה, ואף בפניו מסר, שאינו מוכן לפקד על הפלוגה בעת שהיא מבצעת את משימותיה במסגרת ההתנתקות. בעקבות כך נעצר המשיב ביום 22 באוגוסט. משימת הפלוגה בוצעה תחת פיקוד סגן מפקד הפלוגה. המשיב ציין בחקירתו במצ"ח, כי סירב לבצע הפקודה בשל "לחץ משפחתי". ביום 25 באוגוסט, לאחר דיון בבקשת התביעה להארכת המעצר בפני בית הדין המחוזי, התחרט המשיב על מעשיו, הביע את חרטתו בכתב והוסיף: "הנני מבין שעלי למלא את פקודות הצבא כרוחן וכלשונן ולא היה מקום לעמדתי והשקפתי כפי שבאה לידי ביטוי באופן בו החלטתי להגיב על ביצוע הפקודה שניתנה לי". אף בפני מפקד האוגדה הביע המשיב את חרטתו. אלא שבינתיים נסתיימה הפעילות שהוטלה על פלוגת המשיב.
המשיב היה נתון במעצר 22 ימים ולאחר מכן שוחרר מן המעצר ומן השירות הסדיר בצה"ל. לשלמות הדברים נציין כי כיום משובץ המשיב בשירות מילואים כמפקד פלוגת הנדסה בפיקוד הדרום.
קביעת בית הדין המחוזי
4. בבוא הערכאה הראשונה לגזור את עונשו של המשיב נחלקו דעות השופטים. בעלי דעת הרוב הטעימו, כי "אינם מקילים ראש, כהוא זה, בחומרת מעשהו של הנאשם ובפגיעתו החריפה במשמעת, החייבת לשרור בצבא", ובכך "שהמעשה פגע מאוד בתדמיתו של הנאשם כמפקד בעיני פקודיו, והיה בו בגדר הדגמה מובהקת של דוגמא שלילית מצדו". ברם, מספר שיקולים הוליכו שופטים אלה להימנע מלפגוע בדרגת המשיב:
ראשית, מעצרו המיידי והחזקתו במעצר "סגור" למעלה מעשרים ימים, על ההשפלה הכרוכה בכך; "סילוקו בבושת פנים" משורות הצבא הסדיר; העמדתו לדין בפני בית דין צבאי והטלת מאסר מותנה.
שנית, הבעת חרטתו של המשיב ימים ספורים לאחר מעצרו במכתב, אשר "שיקף וביטא חרטה אמיתית ונכונות לבצע גם פקודות, אשר היו בבחינת קשות מנשוא עבור הנאשם".
שלישית, "[]הדמיון המסוים" בין עניינו של המשיב לעניינו של סרן בוריס אלברט, שבמסגרת "הסדר טיעון" לא נפגעה דרגתו (דר/229/05).
רביעית, העובדה שכיום מועסק המשיב על ידי גורמי משרד הביטחון "בתפקיד המחייב 'מעין' דרגות-קצונה".
חמישית, והוא עיקר אליבא דרוב השופטים: המשיב היה נתון ב"דילמה קיצונית וטראגית מבחינתו, בין דבקותו באמונתו האידאולוגית... []אשר היוותה עבורו דרך-חיים לבין 'קנאתו' לצה"ל ולשירות הצבאי, שאותו כה אהב". המשיב התלבט עד לרגע האחרון; עשה את כל הנדרש לקראת המבצע; וכאשר החליט "להימנע מלבצע את הנדרש ממנו, עשה זאת בצנעה".
בעל דעת המיעוט שקל אף הוא את היבטי הקולא, שנמנו בחוות-דעת רוב השופטים. אלא ששופט זה ראה להדגיש כי "העובדה בלבד, שהעבירה נעברה מתוך מניע אידיאולוגי איננה יכולה להוות שיקול מכריע בכל הנוגע למידת העונש". נהפוך הוא. שופט זה הפנה לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 7622/02
זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נז(1) 726 (2002), בהטעימו כי "[]קיים אינטרס ציבורי מובהק להחמיר בדינו של מי שמסרב לבצע פקודה, המוטלת עליו מחמת שהוא מתנגד, אידיאולוגית, למדיניות הממשלה, אשר אותה באה הפקודה ליישם". להשקפתו "[]
ככלל, קצין צה"ל המסרב לבצע פקודה חוקית המוטלת עליו מטעמים אידאולוגיים מצפוניים, אשר מקורם בהשקפות פוליטיות כאלה או אחרות, בפרט, כאשר האמור בפקודה מבצעית, הבאה ליישם מדיניות חוקית של הממשלה,
איננו ראוי עוד לשאת דרגות פיקוד וקצונה בצבא". אולם נוכח מכלול היבטי הקולא, שנמנו בחוות-דעת רוב השופטים, בעל דעת המיעוט הציע להעמיד את מידת העונש על הורדה לדרגת
סגן-משנה.
הערעור
5. התובע הצבאי הראשי, אל"ם לירון ליבמן, טען לפנינו כי בנסיבות העניין מתחייבת שלילת דרגתו הפיקודית של המשיב. נטען, כי היבטי החומרה, שנבחנו על-ידי בית הדין המחוזי, לא זכו למשקלם הראוי. התובע המלומד הדגיש שלמשיב ניתנה פקודה חוקית. התביעה ערה לחופש המחשבה בחברה הדמוקרטית, אולם יש להבחין בין מחשבה למעשה: "זה המבחן שבו נדרש לעמוד סרן בוטביה ובו נכשל". התביעה ביקשה שלא להקל ראש בסכנה הטמונה בסירוב פקודה, רק משום שהחברה הישראלית וצה"ל עמדו במבחן ביצוע ההתנתקות. עוד הופנתה שימת לבנו לכך, שעבריינים אידאולוגיים הם ככלל אנשים נורמטיביים, וכי הם עלולים לרכז סביבם תומכים רבים. לפיכך, כך נטען, נדרשת החמרה במידת הדין.