כללי
1. המשיבים, סג"מ איאד פארס (להלן: המשיב 1) וטור' מוטי פרחי (להלן: המשיב 2) , הועמדו לדין בגין העבירות הבאות: התעללות בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 65 (ב) ו-(ג) בצירוף סעיף 6(ד) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: חש"ץ) ובצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוה"ע); שימוש בלתי חוקי בנשק, לפי סעיף 85 לחש"ץ, בצירוף סעיף 6(ד) לחש"ץ ובצירוף סעיף 29 לחוה"ע; איומים, לפי סעיף 192 בצירוף סעיף 29 לחוה"ע ובצירוף סעיף 6(ד) לחש"ץ; וכן שתי עבירות של מעשה סדום, לפי סעיפים 347(ב) ו-345(א)(1) בצירוף סעיף 29 לחוה"ע ובצירוף סעיף 6(ד) לחש"ץ.
לאחר שמיעת ראיות, זיכה בית הדין קמא את שני המשיבים, מחמת הספק, מהאשמות שיוחסו להם.
יצוין כאן כי כתב האישום הוגש כנגד שלושה, ביניהם טור' שחר מזרחי, אשר נמלט במהלך המשפט ולא אותר עד היום. כמו-כן, הוגש כתב אישום נפרד נגד טור' יונתן קירשבלום (להלן: קירשבלום) בגין חלקו בפרשה זו, והוא הורשע בדינו.
ערעור התביעה הצבאית מופנה כנגד הכרעת הדין.
רקע עובדתי
2. בחודש אוקטובר 1999 היה א.ש. (להלן: המתלונן) טירון בבסיס זיקים (להלן: הבסיס), במסגרת טירונות של חיילי מקא"ם. במהלך שבוע שדאות אליו יצאו הטירונים, נשאר המתלונן בבסיס, מפאת סיבות אישיות. כאשר הגיע המתלונן לעת ערב לאוהל שבו ישן בבסיס ("אוהל הדתיים"), הוא פגש קבוצה של חיילים אשר שהו באוהל. זהות החיילים, למעט אחד (טור' מזרחי), לא היתה ידועה למתלונן. לאחר חילופי מילים ביניהם, החלו החיילים (להלן גם: התוקפים), להתעלל במתלונן. המתלונן עבר התעללות קשה, אשר כללה אלימות פיזית, גידופים, כפיית מין אוראלי על המתלונן וביצוע מעשה סדום בו (להלן: האירוע). את האירוע המחריד נצר המתלונן זמן רב בליבו, ועל אף מפגשים עם גורמי בריאות הנפש השונים בצה"ל, לא דיווח על שאירע לו.
לאחר חלוף כשנה ומחצה מיום האירוע, אזר המתלונן אומץ ומסר לסטודנט שחנך אותו באותה העת, אביב אבוהב, מכתב (ת/53) ובו תיאור כללי של האירוע:
"ביום שלישי לקראת ערב כי הייתי בגימלמלים (צ"ל: גימלים) וכול החבריי [כך במקור] שלי היו בשדאות בשטח ואותי החליטתו (צ"ל: החליטו) שרק למחרת אני אשתרף (צ"ל: אצטרף) אליהם. הלכתי לאוהל והם היו 4 חבריי, בהתחלה הם רק קיללו ואמרו כל מיני דברים, אבל כשראו שאני לא שם [לב] אליהם התחילו המכות והמעשים. בכתי (צ"ל: בכיתי) וצעקתי אבל אף אחד לא שמע. אחרי כמחצית השעה שהם סיממו (צ"ל: סיימו), הם אמרו שאף אחד לא יאמין לי ואם אני אספר אני אמות מבושה (כי רק בנות נאנסות ובנים לא)" (סימני הפיסוק אינם במקור).
אבוהב היפנה את המתלונן לפסיכולוג בסיס תל נוף, רס"ן דני שניידרמן, לשם קבלת טיפול מקצועי. לאחר כשלושה חודשים פנה המתלונן למצ"ח ונפתחה חקירה בשיתוף עם משטרת ישראל. בעקבות ממצאי החקירה, הוגשו, כאמור לעיל, שני כתבי אישום - האחד כנגד קירשבלום (אותו התעתדה התביעה להעיד כנגד המשיבים) והשני כנגד המשיבים ומזרחי.
הכרעת בית הדין קמא
3. נקדים ונציין כי מותב זהה דן הן במשפטו של קירשבלום והן במשפטם של המשיבים. החלטה זו של בית הדין קמא התקבלה לבקשת התביעה הצבאית, בעיקר כדי שהמתלונן לא יעיד פעמיים. כך נשמעו, באופן מאוחד, גם עדויותיהם של רס"ן שניידרמן ושל הפסיכיאטרים המומחים מטעם בית הדין. בעניין זה מצא בית הדין קמא לנכון להדגיש, כי:
"יובהר כי למרות החפיפה הקיימת בין חלק מהנושאים הנדונים, הכרעת הדין דנא ניתנה בנפרד מהכרעת הדין בעניינו של קירשבלום, תוך שקילה עצמאית של העדויות והראיות.... יחד עם זאת, אין ניתן להתעלם מכך שקודם למתן הכרעת דין זו נקבעו על ידינו ממצאים עובדתיים מסויימים בפסק דין אחר, כשחלקם אף התבססו על ראיות שהוצגו במסגרת דיונים משותפים לשני המשפטים.
רוצה לומר, ניסיון לבחון את הראיות מנקודת מוצא של 'דף חלק' , כאילו לא הוכרע דבר, הוא מלאכותי, ולהשקפתנו בלתי ישים, הגם שמדובר בשופט משפטן - מקצועי... להשקפתנו, ביה"ד איננו צריך - וגם איננו יכול - להתעלם מקביעותיו הקודמות, והוא אף רשאי להתייחס אליהן בהכרעת הדין במשפט הנדון בפניו".
4.
עדות המתלונן - הערכאה קמא נתנה אמון בבסיסה של תלונת המתלונן, על אף הבקיעים הרבים שהתגלו בעדותו:
"...עדותו של המתלונן היתה מבולבלת מאוד. נמצאו בה סתירות רבות, ונראה היה כי איננו נותן תשובות של ממש לשאלות הקשות שהופנו אליו. התנהלותו של המתלונן במהלך החקירה, וההודעות שנמסרו על ידו בפני גורמי החקירה ובפני קצינת החן (שאליה פנה קודם לחקירה) היו בלתי עקביות, רצופות בשינויים ובסתירות, כאשר חלק גדול מהן נוגע לפרטים מהותיים בתיאור הארוע.
ולמרות זאת, הגענו למסקנה כי בסיסה של התלונה הוא אמת, וכי המתלונן עבר ארוע טראומטי וקשה של פגיעה מינית. הדבר מבוסס על התרשמותנו הבלתי אמצעית מהמתלונן; חוות דעתו הברורה של המומחה מטעם ביה"מ, הפסיכיאטר ד"ר שמושקביץ, שקבע כי קיימים אצל המתלונן תסמינים של מי שעבר טראומה; הקושי שגילה המתלונן בחשיפתו לראשונה של האירוע בפני אחרים; וכן העדרו של מניע ממשי, לבד מהתרחשותו של ארוע כאמור...
...
בידינו לקבוע, אפוא, כי הנאשם (צ"ל: המתלונן) הוכה ונאנס באוהל בבסיס הטירונות, בדרך של מין אוראלי ומעשה סדום. נכחו באירוע ארבעה אנשים, ומעשה הסדום בוצע ע"י אחד מהם".