1. בפנינו ערעור על פסק דינה של כב' השופטת פריאל מיום 7.8.03, בו נפסקו למשיב פיצויים בסכום של 103,000 ש"ח, בגין נזקי הגוף שנגרמו לו (התנוונות אשך) לאחר ניתוח של כריתת הידרוצלה ותיקון בקע מפשעתי בבית החולים "הלל יפה" בחדרה מיום 2.9.79.
הערעור נסב רק על אחריותה בנזיקין של המערערת, כך ששאלת היקף הפיצויים אינה עומדת על הפרק.
2. המשיב יליד 1975. בעת הניתוח היה כבן 4 שנים; התביעה הוגשה ביום 24.8.98, וצורפה אליה חוות דעתו של ד"ר גרש מיום 3.4.84 אשר ציין בחוות דעתו אפשרויות שונות שהביאו להתנוונות האשך והעריך כי למשיב נכות בשיעור של 20% לפי ס' 24(3) למבחנים.
המערערת הסתמכה על חוות דעתו של ד"ר אביגד, מיום 14.1.99. בחוות דעתו פירט ד"ר אביגד את הסיבוכים השונים העלולים להופיע בעקבות הניתוח והם: "זיהום, פציעת כלי הדם המספקים את האשך, או בעקבות סגירה הדוקה מידי של התעלה המפסעתית בזמן התיקון". הוא העריך כי כיום, עשרים שנה לאחר הניתוח בלתי אפשרי לדעת את הסיבה להתנוונות האשך. בחוות דעתו הוא ציין עוד כי "שיעור הסיבוכים פעוט אך קיים, ואין כל סימוכין לרשלנות בטיפול בחולה. ולכן אין מקום לקביעת אחוזי נכות".
ד"ר שוטלנד מונה כמומחה רפואי מטעם בית המשפט ונתן חוות דעת מיום 4.4.00. הוא הסביר כי הניתוח נערך כאשר היה המשיב בגיל 4 שנים ודבר זה יוצר קושי עקב
"הרקמות העדינות (וה)קושי בזהוי עורק צנור הזרע והקרבה של עורק האשך". הוא פירט שבע סיבות אפשריות העשויות לגרום להתנוונות האשך ובהן נזק שנגרם בניתוח לעורק של צינור הזרע, קשירה או צריבה; נזק לעורק האשך; נזק לשני עורקים אלה יחד; לחץ ומתח על הרקמות בעת סגירת הטבעת בניתוח; סבב האשך; זיהום וכן גודש של ורידים.
המומחה העריך את נכות המשיב בשיעור של 20% עקב אובדן האשך וכן נכות של 10% בגלל ההשפעה הפסיכולוגית עקב כך על המשיב.
3. השאלה המשפטית העיקרית שנדונה בפסק הדין היתה תחולת הוראת ס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] על המקרה שבענייננו. כב' השופטת פריאל סברה כי המשיב לא יכול היה לדעת את הנסיבות שהביאו לנזק; הנזק נגרם על ידי המכשיר הרפואי שהשליטה היתה בידי המנתח או עוזריו וכי אירוע הנזק מתיישב עם חוסר זהירות מצד המנתח, שכן
"במקרה דנן נכנס התובע, ילד בריא (פרט להידרוצלה) בן ארבע, לניתוח אלקטיבי פשוט ושגרתי שאין בו כמעט סיבוכים אשר היה אמור להסתיים לאחר אשפוז קצר ללא תקלות. חרף זאת הסתיים הניתוח בנזק בלתי הפיך. נסיבות אלו מתיישבות יותר עם חוסר זהירות מצדם של הנתבעת מאשר עם זהירות מצדם".
עוד הגיעה כב' השופטת פריאל למסקנה, כי המערערת לא הרימה את הנטל להוכיח שלא היתה כאן התרשלות. היא ציינה כי "
המומחה אמנם העיד לפניי (בניגוד לעולה מחוות הדעת) כי לא היתה, לדעתו, רשלנות מצד הנתבעת, ברם המדובר בשאלה משפטית שהכרעה בה מסורה לבית המשפט. משהונחה תשתית עובדתית ממנה ניתן להסיק כי הסיבוך אשר גרם לפגיעה המצערת בתובע נבע מתקלה במהלך הניתוח, עבר הנטל הנתבעת להוכיח כי עובדיה נקטו בזהירות הנדרשת וחרף זאת הופיע סיבוך שהיה בלתי נמנע. משלא הוכיחה זאת נותרו כפות המאזניים מעויינות. דין התביעה אפוא להתקבל".
מכאן, בא החיוב בפיצויים כמפורט לעיל.
4. נראה לנו, כי יש לדחות את הערעור.
בראיות שעמדו בפני הערכאה הראשונה היו פנים לכאן ולכאן. מסקנת כב' השופטת פריאל היתה לחובת המערערת, והשאלה בעניננו, כערכאת ערעור, היא, אם מסקנה זו היא בלתי סבירה או בלתי אפשרית על יסוד הראיות שעמדו בפניה, עד כי מוצדק, במקרה דנן, להתערב בה, שכן כלל הוא כי אין בית משפט של ערעור מתערב על נקלה בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא אם כן מדובר בקביעות ובמסקנות שאינן עומדות במבחן ההגיון והשכל הישר (ע"א 734/76
פלוני נ' אלמונים, פד"י לב(2) 661; ע"א 207/86
מגן נ' בכר, פד"י מב(4) 63; ע"א 188/89
עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פד"י מז(1) 661; ע"א 1884/93
דינבר נ' עיזבון יערי ז"ל, פד"י נ(2) 605).
הוא הדין באשר להתערבות בממצאים המבוססים על חוות דעת מומחה (ע"א 589/87
משרד השיכון נ' בירנבוים, פד"י מט(1) 625; ע"א 496/89
אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון, פד"י מה(4) 343; ע"א 4445/90
עמיגור נ' מאיוסט, תקדין עליון 94(2) 674).
עם זאת מאחר המחלוקת נעוצה גם בשאלות משפטיות מצאנו להרחיב מעט בסוגייה שהמחלוקת.
5. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".
סעיף זה מציב שלושה תנאים להחלת הכלל "הדבר מדבר בעדו":
א. לתובע לא היתה ידועה או לא היתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע בו ניזוק.
ב. הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע.
ג. אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר את המסקנה שנקט זהירות סבירה.