השופט סא"ל י' כהן
:
מבוא והשתלשלות הדברים
1. לפנינו ערעור שני שהוגש לבית משפט זה בעניינו של המשיב. המשיב בערעור זה הועמד לדין בשנת 2004 בבית המשפט הצבאי יהודה בגין 6 פרטי אישום ובהם: גרימת מוות בכוונה, סחר בציוד מלחמתי, חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת וביצוע שירות עבור התאחדות כאמור. ביום 10.10.2007 נתן בית המשפט הצבאי את הכרעת דינו בתיק, במסגרתה הורשע המשיב ב-3 פרטי אישום בהם הודה (ראשון, רביעי וחמישי), שעניינם חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת וביצוע שירות עבור התאחדות כאמור, ובעבירה נוספת שעניינה סחר בציוד מלחמתי (פרט אישום שלישי). המשיב זוכה מחלק מהעבירות האחרות בהן הואשם.
אשר לאישום העיקרי (פרט אישום שני), שעניינו הרצח של הנער אופיר נחום ז"ל שפותה על ידי אמנה מונא להגיע לאזור ירושלים ובהמשך נחטף ונרצח, זוכה המשיב מעבירה של גרימת מוות בכוונה, אך הורשע בגין מעורבותו באותה פרשה בעבירות של שותפות לאחר מעשה לגרימת מוות בכוונה ובעבירה של חטיפה. ביום 5.12.2007 ניתן גזר הדין ללא נימוקים, במסגרתו נדון המשיב לשבע שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי למשך ארבע שנים מיום שחרורו מהכלא. ביום 29.11.2009, היינו קרוב לשנתיים לאחר מתן גזר הדין, ניתנו נימוקי גזר הדין על ידי בית המשפט.
2. בעקבות מתן הנימוקים, כאמור, על ידי בית המשפט הצבאי, הגישה התביעה הצבאית ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין. בערעור על הכרעת הדין טענה התביעה הצבאית כי יש להרשיע את המשיב בעבירה המקורית בה הואשם בפרט האישום השני, היינו גרימת מוות בכוונה. ואכן, בית המשפט הצבאי לערעורים קיבל ביום 8.3.2011 את ערעור התביעה הצבאית, הרשיע את המשיב בעבירה של גרימת מוות בכוונה והורה על החזרת התיק לבית משפט קמא, לשם מתן גזר דין מחדש בגין כל העבירות בהן הורשע המשיב.
3. ביום 28.2.2012 ניתן גזר הדין השני בעניינו של המשיב. לאחר שפירט את הנימוקים לקולה ולחומרה ציין בית המשפט קמא את הקושי לגזור את הדין במקרה זה באומרו:
"בגזר הדין המקורי בתיק זה מנינו מספר שיקולים שהנחו אותנו בגזרת עונשו של הנאשם. אין לנו אלא לחזור עליהם:
'משך הנסיעה ממשרדי הפתח ועד למקום עד לרצח היה קצר ביותר, ... הוא לא ידע על קיומו של הרובה בתא המטען עד שהגיעו לזירת הרצח. כפי שציינו בהכרעת הדין, במהלך כל האירוע, היה חסן אל קאדי נסער ופעל מתוך תזזית ואובדן עשתונות. הוא צעק גם על הנאשם, וכך גרם לו לסייע לו.
מנגד, סוף העניין מעיד בצורה קיצונית על תחילתו. השולח ידו בחטיפת אדם, גם אם לא התכוון לפגוע בו פיזית, בכל זאת התכוון לשלול את חירותו. אף אם מבחינה משפטית החוטף איננו אחראי לכל התוצאות הצומחות מניסיון החטיפה, הרי שאין הדבר גורע מן הפסול הגדול שבחטיפה. הסתבכותה של החטיפה לכדי תקיפה, ירי ורצח מלמדת אותנו על היבט פסול נוסף של המעשה, ומהווה נסיבה לחומרה, שיש להתחשב בה.
אמנם היינו מודעים ללחץ שהפעיל אל קאדי על הנאשם, בצעקותיו ובהתנהגותו האלימה, אך גם אל מול לחצו של חסן אל קאדי יש לראות את מעשהו של הנאשם בסיוע בטיפול ברובה ובהעמסת הגופה על הרכב, כמעשה עבירה שחומרתו עימו.
שקלנו גם את העובדה כי הנאשם היה איש פת"ח וחבר ב"גדודי חללי אל אקצה" בהקשר נפרד, שאינו קשור לחטיפה.
למול נסיבות החומרה של המקרה, התחשבנו בכך שהנאשם אדם צעיר, בעל משפחה, אישה ובת. עברו נקי והוא עבד עובר למעצרו כפקיד בפת"ח בסיוע לסטודנטים לקבלת מסמכים ומלגות.
לאחר שערכנו את האיזון בין שיקולים אלה, ועיינו בפסיקה שהוגשה על ידי הצדדים, לא מצאנו מקרה אשר יכול להוות מודל נכון לענישה ראויה של מקרה נדיר ומורכב כמו המקרה שבפנינו. לפיכך, מצאנו כי יש להטיל על הנאשם עונש אשר ישקף את חומרת התוצאה והסיוע להסתרתה מחד גיסא, ואת חלקו הקטן של הנאשם במעשים שאפפו את העבירה העיקרית מאידך גיסא.'
דברים אלה נכונים גם כעת, אך עליהם נוספו שיקולים חדשים, הנובעים מהרשעתו של הנאשם בסעיף אישום חמור יותר בערעור. לאחר שבית המשפט לערעורים קבע, כי הנאשם שבפנינו צריך היה - ולו תיאורטית - לצפות כי עבירת החטיפה תסתבך לכלל רצח, וכי נכון לראות בחומרה רבה יותר את מידת אשמו של הנאשם, יש מקום להחמיר בעונשו יחסית לעונש שגזרנו עליו קודם לכן.
לאור נסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, לרבות עינוי הדין שעבר על הנאשם, שמשפטו נמשך שנים והוא נע בין תקווה לעונש מתון לבין החשש ממאסר עולם, לא ראינו לנכון למצות עמו את הדין. אנו סבורים כי החמרה מתונה בעונש עדיין יהיה בה המסר לנאשם ולדומיו כי חטיפה היא מעשה חמור ומסוכן, שמעורבות בו עלולה להביא להטלת שנות מאסר רבות".
(עמ' 9 שו' 28 - עמ' 10 שו' 21).
בעקבות האמור לעיל נגזרו על המשיב על ידי ביהמ"ש קמא 12 שנות מאסר מיום מעצרו ושנתיים מאסר על תנאי למשך 4 שנים מיום שחרורו ממאסר.
נימוקי הצדדים לערעור
4. התביעה הצבאית ערערה גם על גזר הדין השני. בנימוקי הערעור ציינה התביעה כי עונש המאסר בפועל שהוטל על המשיב אינו נותן ביטוי מספיק לערך קדושת החיים, וכי פגיעה בחיי אדם מחייבת השתת עונש כבד ומרתיע, בפרט בהתחשב בכך שבמקרה זה מדובר "במעשה רצח מזעזע, שהכה גלים בישראל ובעולם". עוד טוענת התביעה בערעורה כי שגה בית המשפט קמא משראה בשחרורה של אמנה מונא מן המאסר במסגרת עסקת שחרור החייל גלעד שליט, כנתון שיש להתייחס אליו בבואו לגזור את הדין. במסגרת הדיון בפנינו הוסיפה התביעה מספר טענות התומכות בעמדתה. כך, למשל, הקדימה התביעה והשיבה לטענה, אשר תבוא בהמשך מעם הסנגוריה, בדבר התארכות הליכי המשפט בתיק זה. לעניין זה טוענת התביעה כי חלק ניכר מהעיכוב מונח לפתחו של בית משפט קמא. אשר למתחם הענישה הראוי ציין נציג התביעה הצבאית, כי אף שככלל אין התביעה הצבאית נוהגת לנקוב בעונש שיש להטיל על נאשם, הרי שמתחם הענישה בישראל בגין עבירה כאמור נע בין 10 ל-20 שנות מאסר. עוד ציין כי באזור קשה למצוא מקרה דומה שלא הוטל בגינו עונש מאסר עולם וכי לדעת התביעה העונש המינימאלי במקרה זה הינו 20 שנות מאסר. כתמיכה בעמדה זו ציין ב"כ התביעה את הנסיבות החמורות מאוד של המקרה וכן הפנה כאמור להד התקשורתי הרב שהשאיר הרצח בתודעת הציבור בישראל. אשר על כן, ביקשה התביעה להחמיר במידה ניכרת בעונשו של המשיב.
5. מאידך, ציין הסנגור בסיכומיו את העובדה שמדובר ברצח מלפני כ-12 שנה, כאשר המשיב מצוי מאז שנת 2004 בהליכים משפטים שגרמו לו עינוי דין של ממש. עוד מפנה ב"כ המשיב לכלל הידוע ולפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בגזר דין, אלא אם כן נפל פגם מהותי בגזר הדין של הערכאה הדיונית, דבר שלדעתו לא מתקיים במקרה הנדון. עוד הוסיף הסנגור וטען כי מרשו לא היה כלל בסוד העניינים, לא לפני הרצח ולא במהלכו, וכי אלמלא התארכו ההליכים בעניינו של המשיב באופן כה קיצוני הרי ניתן להניח כי המשיב היה היום כבר משוחרר. בדברים אחרונים אלו, מפנה הסנגור לכך שאמנה מונא, שהיא זו שהגתה ויישמה, כאמור, את חטיפת הנער אופיר רחום ז"ל, וגרמה למותו, שוחררה מן המאסר אותו ריצתה בעקבות הרצח, וזאת במסגרת עסקת שחרור החייל גלעד שליט. כך, טוען למעשה הסנגור כי אין זה סביר שיוחמר עונש המאסר של מרשו, שחלקו היה מצומצם יותר מזה של אמנה מונא, בעוד היא שוחררה ממאסר אף שמעורבותה ומעשיה היו חמורים יותר, שכן הם שהובילו למעשה הרצח. לעניין אחרון זה התייחס אף בית המשפט קמא בציינו כי ככלל: