1. משיבה 1, חברת בתי זיקוק לנפט בע"מ [להלן: "
בזן"], הינה חברה ממשלתית. היא ניהלה הליך של מכרז סגור שבמסגרתו פנתה ל- 4 חברות, העותרת, המשיבות 2 ו-3 וחברה אחרת. היא הודיעה על זכייתה של משיבה 2 [להלן: "
אורד"]. הודעה זו גררה הגשת עתירה מנהלית על ידי העותרת [להלן: "
מגל"]. בתגובה לעתירה הודיעה "בזן" על ביטול המכרז. מכאן עתירתה המתוקנת של "מגל" למתן פסק דין המורה כי היא זכתה במכרז על פי דין, ועתירת המשיבה 3 [להלן: "
טימקון"] כי היא זו אשר ראוייה לזכייה.
בהסכמת הצדדים אוחדו שתי העתירות.
כל אחד מהצדדים העלה שלל רב של טענות. בשל התפתחות ההליכים אשר תוארה לעיל, יש וחלק מהמשתתפות מסכימות בנקודה מסויימת, ואילו בנקודה אחרת עמדותיהן קוטביות. זהות המסכימות וזהות החולקות משתנות מנושא לנושא. פסק הדין יתייחס לעובדות ולמסקנות הנדרשות למתן הכרעה.
2. "בזן" יצאה למכרז סגור להתקנת מערכת לגילוי חדירה באמצעות טלויזיה במעגל סגור לאורך גדרות בית הזיקוק של "בזן" באשדוד. מבין ארבע החברות שהוזמנו להשתתף במכרז הוגשו הצעות על ידי "מגל", "אורד" ו"טימקון". כאמור, "אורד" זכתה במכרז. "מגל" פנתה לבית משפט זה לביטול ההחלטה בטענה, כי "אורד" אינה עומדת בתנאי הסף למכרז. הוצא על ידי צו ביניים לבקשת מגל. תקופה קצרה לאחר מכן הודיעה "בזן" לשלוש המציעות "
הריני להודיעכם כי בעקבות ההליך המשפטי ביצעה וועדת המכרזים בדיקה חדשה של ההצעות והיא החליטה על פסילת כל ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז... ועל ביצוע מכרז חדש - במתכונת כמפורט בהחלטה המצ'ב".
"אורד" סבורה, כמובן, כי זכייתה במכרז היתה כדין ולא היה מקום להורות על ביטול הכרעה זו. "מגל", וכמוה "טימקון", סבורות, כל אחת מהן בנפרד, כי הביטול בניגוד לדין וכי דווקא הן, כל אחת לשיטתה, המציעות הראויות לזכות במכרז. "מגל" ו"טימקון" כל אחת בנפרד הגישה עתירה התומכת בשיטתה.
תחילה יש לבחון את תהליך ביטול המכרז. "בזן" מתעקשת לטעון כי לא ביטלה את המכרז, אלא בחנה מחדש את כל ההצעות, והגיעה למסקנה כי אף אחת מהן אינה עומדת בתנאי הסף. אבחנה זו אשר בטענת "בזן" אינה בעלת משמעות מעשית. נכון הוא כי לא ביטלה את המכרז כצעד ראשון, אלא כתוצאה ממסקנתה בבדיקה החוזרת, לפיה אף אחת מהמציעות לא עמדה בתנאי הסף ובתנאים מהותיים אחרים. ברם, עניין זה יש לבחון בקפדנות ובזהירות.
3. ביטול מכרז לאחר שהמזמין הודיע על הזוכה בו אינו צעד רצוי. יש בו לפגוע באמון המציע שזכה, בטוהר ההליך וכן לפתוח פתח למניפולציות מטעם אלה הטוענים לכתר. אם בכוונת המזמין לצאת במכרז חדש, כפי המקרה דנן, הרי שעליו לקחת בחשבון כי הפעם קיבל כל צד הזדמנות לבחון מה באמתחתו של יריבו. נחשפו עמדות הצדדים כבר במכרז הראשון ומשום כך נפגע עיקרון סודיות ההצעה, עוד בטרם ההשתתפות במכרז החדש.
על המבטל מכרז, לאחר מתן הודעה על הזוכה, לתרץ מה גרם לו ללכת בדרך קלוקלת זו. ייתכן וקיימת הצדקה לכך, אך המזמין חשוף לטבעת ביקורת הדוקה מטעם בית המשפט.
בענייננו, לא רק שהסבר "בזן" אינו משכנע, אלא יש בו לאכזב. ודוק, וכפי שנראה להלן, מסקנה זו אינה מבוססת על עמדות המציעות, אלא נובעת מדברי "בזן".
4. "בזן" מבהירה כי לאחר פתיחת ההצעות החליטה ועדת המכרזים כי "
יש לבדוק את ההצעות ולחזור לועדה שנית עם המלצה". יועצי בזן חזרו לועדת המכרזים תוך הצגת השוואה בין ההצעות והמליצו על "אורד" כזוכה במכרז. הועדה אישרה את ההמלצה. רק לאחר קבלת עותק מהעתירה המקורית של "מגל" אשר לווה בהחלטת בית משפט זה למתן צו ביניים נגד "בזן", התברר לה כי טבלת ההשוואה "
כללה שינויים שהתקבלו במהלך המגעים עם המציעות ואשר לא היו חלק מההצעות כפי שנפתחו בועדת המכרזים". נוסף על כך, לא התייחסה הועדה לתנאי הסף. לכן הועדה ערכה בדיקה נוספת והגיעה למסקנה, כי אף אחת מהמציעות לא עמדה בתנאים, לרבות תנאי הסף.
תמוה בעיני כי בהחלטתה המקורית ועדת המכרזים לא בחנה את המכרז על פי תנאיו. חמור בעיני התנהלותן של שיחות שיפור למיניהן ללא פיקוח. אצא מן ההנחה, מאחר ולא השתכנעתי מאפשרות אחרת, כי "בזן" לא פעלה בזדון, אלא ברשלנות. ואולם, חובה על כל צד המשתתף במכרז לנהוג במקצועיות. למשל, על מציע במכרז לוודא כי הערבות הבנקאית אשר הגיש ענתה על הדרישות. על מציע במכרז לדאוג לכך כי הצעתו תוגש תוך המועד אשר נקבע. כמו כן גם על הצד השני, מזמין ההצעות במכרז, לעמוד בחובות המוטלות עליו. הדרך בה בחנה "בזן" את ההצעות כמעט והכתיבה את התוצאה, לפיה המלצתה הראשונה לא תחזיק מעמד. לענייננו, אין זה מעלה או מוריד מי בשרשרת הניהול של "בזן" האחראי למחדל.
מכאן, נגזרו שתי מסקנות. האחת - אם בדרך כלל על בית משפט לבדוק בזהירות מסקנת המזמין לביטול מכרז שיצא לדרך, נפתחו הצעות הצדדים ואף הוכרז על זוכה, הרי במקרה דנן נכון הכלל ביתר שאת. האחרת - יינתן משקל מיוחד לעמדת "בזן" הראשונית. דהיינו, אם מתעוררת מחלוקת עובדתית בדבר עמידת מציע בתנאי סף, ככל שהדבר פועל לטובת המציע יינתן משקל יתר לעמדה הראשונית של "בזן" לכדי בירור המצב העובדתי. הסיבה לכך כי באותו שלב, בניגוד למצב לאחר מכן, לא היה ל"בזן" אינטרס להצדיק את ביטול המכרז. ניתן לומר, כי היום קיימת האפשרות ש"בזן" תקפיד יתר על המידה עם המציעות בכל הקשור לתנאי הסף, בכדי לבסס את החלטתה לפסול כל אחת מהן. שונה המצב מתחילת הדרך, כאשר "בזן" בחנה את ההצעות תוך קביעה כי אחת מהן ראוייה לזכיה. בל נשכח, כי אין זה תפקידו של בית המשפט לעניינים מנהליים לתפוס את מקומה של הרשות המנהלית, אלא לפקח עליה.
5. ואם ישאל השואל מדוע יש לבחון את החלטת הרשות לפסול את ההצעות, אם נהגה ברשלנות עד לאותו שלב. תשובתי לכך היא, כי מחובתה של הרשות לתקן התנהגותה באם סטתה מן הדרך. במלים אחרות, אפילו והתנהגותה הייתה לקויה עד לשלב מסויים, משהובא לידיעתה המצב, אין לה ברירה אלא לעשות הערכה מחודשת של המצב. הרי זו הייתה עתירתה הראשונה של "מגל". בכל מקרה, אין אפשרות אחרת מזו, שכן בעתירה זו "טימקון" ו-"מגל" טוענות לזכייה, בין היתר בגלל אי-עמידת המציעות היריבות בתנאי הסף של המכרז. אין מנוס אלא להיכבד ולהיכנס לעובי הקורה. אפילו והייתה מוגשת עתירה אחת, כל החלטה בעניינה, תהא אשר תהא, משליכה הייתה על זכויות הצדדים האחרים. על בית המשפט לבחון אם החלטת "בזן" נופלת בתוך מתחם הסבירות, תוך התייחסות למכלול הנסיבות והשתלשלות האירועים. עם זאת, וכאמור לעיל, לנוכח התנהגות "בזן" בראשונה, על בית המשפט לעניינים מנהליים לבדוק היטב את התנהגותה גם בהמשך.
טרם אתייחס באופן פרטני לכל אחת מן ההצעות, מתבקשת הערה נוספת. "בזן" טענה בפניי להפרה של תנאים מהותיים. בהמשך לגישתי לעיל, בכוונתי להתמקד בקיומן של הפרות תנאי סף. כפי שיתברר, אין צורך להידרש לבחינה רחבה מזו. מן הצד השני של המתרס נטען כי תנאים מסויימים בסעיף 11 להצעה הינם טכניים - לא מהותיים - ובוודאי שאינם תנאי סף. בעניין זה אכבד את המילה הכתובה. אפנה להזמנה להגשת הצעה למכרז. עניין לנו במסמך ארוך ומפורט, המכיל סעיפים רבים. כותרתו של סעיף 11 הינה: "
תנאי סף לקבלת ההצעה
". הסעיף ברור בכוונותיו. יש לראות בתנאים אלה כתנאי הסף. תנאים אלה הינם מהותיים. אי-עמידה בתנאי סף מעביר את הנטל לצד המפר. כפי שציינה "בזן" ניתן לחלקם לשלוש קבוצות: (א) ערבות בנקאית; (ב) ניסיון קודם; (ג) פירוט של המערכת המוצעת.
באשר לחשיבותם של תנאי הסף יש גם לפנות לאמור בסעיפים 1.11 ו-1.12 בתנאי המכרז: "
תנאים ראשוניים לבחינת הצעת המציע, ראה סעיף 11 במפרט זה. כל הצעה אשר לא תוגש בפורמט הנדרש ולא תכסה את הנדרש בתנאים הראשוניים לא תיבדק".
גם מכאן עולה בבירור כי סעיף 11 כולל בתוכו תנאי סף לקבלת ההצעה.
6. "אורד" -
מהחומר עולה כי "אורד" הפרה מספר תנאי סף. למשל, סעיף 11.1.8 במכרז - תיאור צורת התקנת הכבלים לאורכה של הגדר, תוך פירוט מלא של מהלך הכבל וצורת התקנתו בכל מקטע ומקטע של הגדר, וסעיף 11.1.1 במכרז - פירוט של מערך המצלמות, מספרן ומיקומן בשטח. יודגש כי "מגל" עמדה בתנאים אלה. מהותי יותר הינו התנאי המופיע בסעיף 11.1.5, הדורש רשימת פרוייקטים דומים, בארץ או בחו"ל בעלי אותו סדר גודל ובעלי אופי דומה אשר בוצעו על ידו, ומשך זמן פעולתם, כולל אנשי קשר, תפקידם, שמם ומספר טלפון. הרשימה שסופקה על ידי "אורד" אינה ברורה ואין בה כדי לעמוד בדרישת התנאי. יש להדגיש כי על המציע להצביע על נסיון שלו אישית. הרשימה הנדרשת חייבת להיות שלמה על פרטיה. אין לקבל את טענת "אורד", כי הואיל והוזמנה להשתתף במכרז יש להעניק לה את האשראי שנסיונה מספק את דרישות התנאי. בדומה, אין לקבל את טענתה כי בידה ניסיון רב בעבודות מסוג המכרז. היה על המציע לעמוד בתנאי של ניסיון קודם. אין צורך להרחיב את הדיון בדבר חשיבות נושא זה. אין בטענת "אורד" כי הצעתה היא הזולה ביותר, בכדי להביא למסקנה כי עמדה בתנאי הסף של המכרז.
מעבר לכך, יש להדגיש, כי "אורד" לא הגישה עתירה מטעמה כנגד החלטת "בזן" לפסול את הצעתה, אף שעל פני הדברים, היא כזוכה במכרז הינה הנפגעת העיקרית מהחלטת הביטול. זכותה להגיש עתירה וזכותה שלא להגיש עתירה, אך לא ניתן להתעלם מהחלטתה שלא להגיש. מסופקני אם מבחינה דיונית, במסגרת עתירות "מגל" ו-"טימקון", ניתן להחזיר את המצב לקדמותו ולקבוע כי "אורד" הזוכה במכרז.