פסק-דין בתיק עתמ 302/05

א. כללי:

1. העותרים 1-2 הינם הבעלים של מקרקעין באשדוד, בחלקה 142, גוש 2077 (להלן: "המקרקעין"), בתת חלקה 2 במקרקעין, עליה בנויה מעל לשלושים שנה מסעדה, אותה שוכר ומפעיל העותר 4. העותר 3 הינו בעלים של תת חלקה 1 במקרקעין האמורים, עליה בנו בית קפה, אותו שכר ומפעיל העותר 5. עתירתם של העותרים מופנית כנגד עיריית אשדוד (להלן:"העירייה"), הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד (להלן: "הועדה המקומית"), מר יצחק מימון (להלן: "המשיב 3"),שהינו הבעלים של חלקה 139 במקרקעין, הסמוכה למקרקעי העותרים 1-3 וכנגד חברת פרץ בוני הנגב נכסים בע"מ (להלן: "המשיב 4") שהינה יזם שותף וקבלן לביצוע פעולות בניה בנכס המשיב 3. 

בעתירתם ביקשו העותרים לאסור על המשיבים ביצוע כל פעולת הריסה, פלישה, או בניה, או שינוי בשטח המדרחוב הידוע כתת חלקה 1, 2, בחלקה 142, בגוש 2022. כן ביקשו העותרים ליתן צו האוסר על המשיבים להכשיר מקומות חניה בחלקה 148, בגוש 2077 (להלן: "השצ"פ"). בנוסף לעתירות האמורות, ביקשו העותרים, כי יבוטל היתר בניה שהוצא ע"י הועדה המקומית בחודש יולי 2004, שמספרו 20040133, ככל שהוא מתייחס להכשרת שטחי חניה בשצ"פ. כן ביקשו העותרים, כי יוצהר כי כל הקצאה או הענקה של זכויות בשצ"פ בתחום תוכנית 75/101/02/3 (להלן: "התוכנית"), לשימושים אשר אינם לטובת הציבור הרחב, נעשו בניגוד לדין ללא שקיפות, מכוח שיקולים זרים ולא סבירים, מתוך חריגה מסמכות - ולפיכך, פועל יוצא מכך, כל החלטה "המתיימרת לאשר "הענקה" של זכויות שימוש וחזקה למשיבים 3 ו- 4" בשצ"פ, הינה בטלה מעיקרה.

ב. העובדות:

2. נכסי העותרים 1-3 גובלים במדרחוב הקיים בשצ"פ. בחודש יולי 2004, ניתן למשיבים 3 ו- 4 היתר ל "הריסת מבנה קולנוע קיים, ובניית מבנה מסחרי בן קומה אחת".    כן חוייבו המשיבים 3,4 לבנות חניות על השצ"פ. נאמר בהיתר כי הוצא על פי התוכנית.

3. התוכנית, החלה על חלקות 139, ו- 148 בגוש 2077 אושרה ביולי 98. בשעה שאושרה התוכנית, היה על חלקה 139 בנוי בית קולנוע. על פי התוכנית, אמור להיבנות  על חלקה 139 מגדל מגורים מעל לקומה מסחרית.

4. בסעיף 7.2 לתוכנית  אשר כותרתו "שטח ציבורי פתוח" נאמר:

"א. השימושים יהיו מעל הקרקע בהתאם למותר על פי תוכנית מתאר אשדוד.

ב. מתחת לקרקע תותר בניית חניון תת קרקעי בגובה של  שתי קומות ועד גבולות המגרש. מקומות החניה ישרתו את הבניין בחלקה 139 וכן את הציבור הרחב, בכפוף להסכמת העירייה והבעלים".

בסעיף 8 אשר כותרתו "תנאים למתן היתר בניה וחיבור לתשתיות עירוניות" נאמר בתת סעיף ב' "לא יוצאו היתרי בניה בחלקה מס' 139 עד שיובטח ביצוע החניון בחלקה מס' 148 וביצוע פיתוח השטח הציבורי שמעליו".

בסעיף 9 אשר כותרתו "חניה" נאמר "חניה בהתאם לתקן חניה בתוכנית מתאר אשדוד ..".

5. ביום 05.05.03 הגישה המשיבה 4 לועדה המקומית בקשה למתן היתר והקלה להפחתת מספר יחידות הדיור והקומות במגדל המתוכנן על פי התוכנית. בקשה זו פורסמה וכנגדה הוגשו התנגדויות שונות, ביניהן התנגדות של העותרים 1-2, אשר נדחו. הוגש ערר על ההחלטה לדחות את ההתנגדויות. ביום 29.12.03 משכה המשיבה 4, מיוזמתה, את בקשתה והעירייה הודיעה על כך לב"כ  העותרים 1-2.

6. בשנת 2004 הגישו המשיבים 3-4 בקשה נוספת,  אשר העותרים כינוה "כתרגיל עוקץ". בבקשה זו עתרו להיתר להריסת מבנה הקולנוע הקיים, שנשרף, ובניית מבנה מסחרי בן קומה אחת.

ביום 21.07.04 ניתן למשיבים 3 ו- 4 היתר על פיו אישרה  הועדה המקומית את הריסת מבנה הקולנוע הקיים ובניית מבנה מסחרי בן קומה אחת. בהיתר, (להלן "ההיתר") צויין כי ניתן מכוח התוכנית.

7. במהלך שנת 2004 נחתם הסכם בין העירייה למשיבים 3-4 לפיו יתחייבו המשיבים 3-4 לבנות חניות על השצ"פ, וזאת משנאמר בהסכם כי למשיבים 3-4 אין פתרון חנייה במסגרת המגרש שבבעלותם.

צויין בהסכם כי השצ"פ הינו בבעלות העירייה וכי על-פי תוכנית המתאר לאשדוד ניתן להשתמש בשצ"פ גם לצורכי חנייה.

8. לאחר קבלת ההיתר החלו המשיבים 3-4 בבניית המבנה המסחרי. ביום 3.7.05 הודיע נציג מטעם המשיבה 4 לעותר 5 כי עליו לפנות את השצ"פ עליו בנה העותר 5 פרגולה. בעקבות הודעה זו פנו העותרים תחילה לבית משפט השלום ולאחר מכן לבית משפט זה בעתירה יחד עם בקשה למתן צו זמני אשר יאסור על המשיבים 3-4 לבנות את החניות על השצ"פ.

9. על השצ"פ הקימו העותרים, או מי מהם, פרגולות כאשר לטענת העירייה והועדה המקומית הוקמו בניגוד לחוק - ועל כך מתקיימים הליכים בין הצדדים.

ג. האם ניתן  ליתן היתר מכוח התוכנית

10. לטענת העותרים, ההיתר שניתן למשיבים 3-4, הינו פגום, משאינו נובע מתוכנית מפורטת כנדרש על-פי החוק, וכי קיים חוסר תכנוני מהותי בכל הנוגע למתחם הבנייה והחניות. העותרים הסתמכו בעתירתם על האמור בעת"מ 196/05 דני סרנת ואח' נ' ועדת המשנה לתכנון ולבנייה ירושלים ואח', תק-מח 2005(1), 5372 (להלן: "פסק דין סרנת").