פסק-דין בתיק עת"מ 46663-09-12

מבוא

1.                    המשיבה מס' 1 (להלן: "המדינה" או "המשרד") פרסמה מכרז לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באשכול חשמונאים - מכרז מס' 15/2011 (להלן: "המכרז"). העותרת (להלן: " סופרבוס") והמשיבה מס' 2 (להלן: "קווים") וכן גופים נוספים, המשיבות מס' 3-6, שלא התייצבו לדיון בעתירה, הגישו הצעות למכרז. הצעתה של קווים הוכרזה כהצעה הזוכה ומכאן עתירתה של סופרבוס כי בית המשפט יבטל את החלטת ועדת המכרזים ויקבע כי הצעתה של סופרבוס היא הזוכה. לחלופין מבוקש להורות על ביטול המכרז, וככל שלא תתקבל אחת משתי הבקשות האלה מבוקש להורות לוועדה למנות יועצים חדשים שלא דנו בהצעות וכי אותם יועצים חדשים ידונו מחדש בהצעות שהוגשו או למצער כי יתקיים דיון מחדש בלא להחליף את היועצים. בטרם הגשת העתירה פנתה סופרבוס אל המדינה בערעור על ההחלטה (נספח 15 לעתירה)  ואולם זה נדחה (ההחלטה נספח 22 לעתירה).

2.                    המכרז נועד לבחירת מפעיל של תחבורה ציבורית באשכול חשמונאים וזאת לתקופה של שש שנים הניתנת להארכה לשתי תקופות נוספות של שלוש שנים. הצעת כל אחד מהמציעים נחלקה לשתי הצעות: כספית - שניתן לה משקל של 30 נקודות; ואיכותית - שניתן לה משקל של  70 נקודות.

3.                    בדיקת ההצעה האיכותית חולקה למספר לא מבוטל של מרכיבים שלכל אחד מהם ניתן ציון ובהם: ניסיון העבר; אומדן לגידול מספר נוסעים; תכנית עסקית; הצעה תפעולית ומעמד הנהג. 

4.                    ההצעה הכספית במכרז מבטאת את המחיר שאותו מבקש המפעיל עבור הפעלת האשכול בהתאם לרמת השירות שנקבעה במכרז ועלות זו כוללת את ההוצאות הישירות והעקיפות לרבות אוטובוסים, מימון, מיסים, אגרות רווח וכל הוצאה או תשלום הנדרש על ידי המציע בגין הפעלת האשכול (סעיפים 5.1-5.3 למכרז). המכרז קובע כי עלות ההפעלה השנתית לא תפחת מסכום של 195 מיליון ש"ח וכן סכום שנקבע עבור כל אוטובוס נוסף. עוד נקבע במכרז כי ככל שתוצע הצעה נמוכה מסכום זה תחשב כאילו הועמדה מלכתחילה על 195 מיליון ש"ח ותנוקד בהתאם. עניין נוסף שכלול בחלק הכספי של ההצעה הוא שכר היסוד שישולם לנהגי האוטובוסים.

5.                    כל אחד מהמציעים נדרש להגיש את הצעתו בשתי מעטפות נפרדות: מעטפה אחת שתכלול את כל מסמכי ההצעה והתכנית העסקית אך לא תכלול את ההצעה הכספית ואת ההצעה לשכר יסוד לשעת עבודה של נהג ומעטפה שניה שתכלול את ההצעה הכספית ואת ההצעה לשכר יסוד לשעת נהג. על ועדת המכרזים הוטל לפתוח תחילה את המעטפה הראשונה של כל מציע ולנקד את ההצעות מהבחינה האיכותית ולאחר מכן לפתוח את המעטפה השנייה של כל מציע ולהשלים את הניקוד ולקבוע מהי ההצעה הזוכה.

6.                    מסמכי המכרז התירו לוועדה לקבוע אמות מידה משניות נוספות ומפורטות יותר לרכיבי האיכות בכל עת - לפני פתיחת המעטפה הראשונה (סעיף 28.1).

7.                    בבסיס העתירה עומדת הבחירה בהצעתה של קווים כהצעה הזוכה, לאחר שזו נוקדה בניקוד של 91.72 (שבהמשך הופחת בעקבות ערעורה של סופרבוס ל- 91.47 נקודות) בעוד שהצעתה של סופרבוס נוקדה בציון של 90.26. אותו פער מזערי בין שתי ההצעות  (1.21 נקודות) מביא לכך שדי בקבלת עמדתה של סופרבוס לצורך בעריכת תיקון מזערי כזה או אחר או לקיומו של פגם קל בהחלטה כדי להביא לשינוי זהות ההצעה הזוכה.

8.                    את טענותיה של סופרבוס ניתן למקד בשלושה עניינים מרכזיים:

א.                   קביעת אמות מידה משניות ומבחני עזר חדשים ונוספים באשר לפרמטרים במכרז - וזאת לאחר פתיחת המעטפות באופן שהטה את התוצאה באופן מובהק.בעניין זה מתמקדת סופרבוס בתוספת אמות המידה לקביעת תחזית הביקושים הצפויה וכן אם כי בצורה משנית לקביעת אמות מידה חדשות לשעות פעילות עמדות הטעינה לכרטיסים החכמים. בשני המקרים -  הטענה היא כי הוועדה הוסיפה אמות מידה שאינן נכללות במכרז או בתשובות שנשלחו לשאלות ההבהרה ועשתה כן לאחר פתיחת המעטפות. עוד טוענת סופרבוס ביחס לאמות המידה שנוספו להערכת סבירות תחזית הביקושים כי אלה שגויות; עומדות בניגוד לכללים סטטיסטיים ברורים ובכל מקרה עקפו את ההכרח לפסול את הצעת קווים משום היותה נשענת על תחזית לעליית הביקוש שהיא בלתי סבירה.

ב.                    חשיפת ההצעה הכספית של קווים בפני יועצי הוועדה שעסקו ברכיבי האיכות של ההצעה- חשיפה זו, לטענת סופרבוס, נעשתה בניגוד לתנאי המכרז שקבעו כי דירוג האיכות יעשה לפני פתיחת מעטפות ההצעה הכספית וזאת במסגרת העיון בתכנית העסקית של קווים שממנה ניתן היה לדלות את הנתון של ההצעה הכספית.

ג.                     היות ההצעה של קווים הצעה תכסיסנית, בלתי סבירה בחלקה ומפרה את עקרון השוויון- סופרבוס טוענת למספר מרכיבים שבהם הצעת קווים בהיבט האיכותי הייתה תכסיסנית וכן היא טוענת כי הייתה פגיעה בעקרון השוויון של המכרז. בין היתר הטענות שמעלה סופרבוס הן כי התכנית התפעולית שהציגה קווים שגויה באופן בסיסי ולא ניתנת לביצוע; התכנית העסקית אינה ריאלית והנחות היסוד שלה שגויות; זמני הנסיעה שהציגה הם מופרכים ובלתי אפשריים; תחזית הביקושים שבה דמיונית. הסוג האחר של הטענות נוגע לדרך הגשת ההצעה על ידי קווים (שבאה לידי ביטוי בחריגה ממכסת העמודים שנקבעה לחלק מרכיבי ההצעה ובעקיפת ההוראות הצורניות לאופן הגשת ההצעה למכרז) באופן שפגע פגיעה ממשית בעקרון השוויון - העניק יתרון לקווים בשל הפירוט שנתנה וגרע מהציון שניתן לסופרבוס בשל כך שלא פירטה מספיק משום שמילאה אחר ההוראות.

9.                    עמדת המדינה היא כי יש לדחות את העתירה וכי לא נפל פגם בעבודת ועדת המכרזים ובהחלטתה. בבסיס עמדתה עומד העקרון כי בית המשפט אינו הופך לוועדת מכרזים עליונה אלא אך בוחן את חוקיות פעילותה של הוועדה ומתערב בעבודתה במקרים שבהם עולה מתוך עבודת הוועדה חוסר סבירות מהותי וקיצוני ופגיעה בשוויון. בנסיבות אלה שבהן לדעת המדינה לא נפגע השוויון אין מקום להתערבות בהחלטת הוועדה.  המדינה טוענת כי לא נקבעו אמות מידה חדשות אלא מלכתחילה נקבע כי הוועדה תעריך את סבירותם של מרכיבים שונים בהצעות. לצורך יישום שיקול הדעת המסור לה לקביעת הסבירות בחרה הוועדה לקבוע לעצמה קריטריונים ואין בכך כל פסול. קריטריונים אלה, כך עמדת המדינה, לא היו יכולים להיקבע מראש. המדינה אף חולקת על כך שנפלו הפגמים האחרים שנטענו. קווים מצטרפת לעמדה זו ומעלה טענות משלה מדוע צריכה הייתה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של סופרבוס.  בין היתר היא טוענת כי הערבות הבנקאית שהעמידה סופרבוס פקעה; סופרבוס הסתייעה ביועצים שאסור היה לה להיעזר בהם ובכך הפרה את תנאי המכרז; ערבוב בין תאגידים שונים מקבוצת סופרבוס, היות הצעתה של סופרבוס תכסיסנית בפני עצמה וקיומם של הפגמים לכאורה שעליהם מלינה סופרבוס בהצעתה שלה.

10.                לצד העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים; לפי החלטת בית המשפט הוגשו תגובות לבקשה, כתבי תשובה ועיקרי טיעון מטעם הצדדים. הצדדים השלימו את טענותיהם בדיון שהתקיים ביום 19.11.12 בפני כב' השופט י' נועם והתיק נדחה לעיון ולמתן פסק דין. ביום 19.12.12 החליט כב' השופט נועם מנימוקים שפרט לפסול עצמו מלהמשיך ולדון בעתירה והדיון בה הועבר אלי. לאחר שהתאפשר לצדדים להשלים את טענותיהם והתקיים דיון נוסף ביום 2.1.13 הגיעה העת למתן פסק דין. נבחן תחילה את טענות סופרבוס באשר לכשלים שנפלו בהכרעת ועדת המכרזים לבחור בהצעתה של קווים. ככל שיימצא כי יש בהם כדי להביא לקבלת עמדתה בדבר פגמים שנפלו בהחלטה להעדיף את הצעת קווים יהיה מקום להידרש לטענות שמועלות באשר להצעתה של סופרבוס.

קביעת אמות המידה משניות לאחר פתיחת המעטפות

א' - הגידול הצפוי בביקושים לתחבורה הציבורית

ההוראות הרלוונטיות של המכרז

11.                כפי שאפרט להלן המדובר במכרז מורכב הכולל פרמטרים רבים להערכת איכות ההצעה ונוסחאות שונות לקביעת העמידה באותם פרמטרים. אחת ההוראות, שעומדת בבסיס טענותיה של סופרבוס, היא ההוראה הבאה:

"הוועדה תהיה רשאית לקבוע בכל עת לפני פתיחת מעטפה מס' 1, אמות מידה משניות הנוספות על האמור בסעיפים 28.4 - 28.8 ומפורטות יותר על פיהן יינתן הניקוד. יובהר כי הוועדה אינה מחויבת לקבוע אמות מידה משניות כאמור והיא רשאית להסתפק באמור בסעיפים אלו בלבד".