העתירה
1. לפניי עתירה מינהלית נגד החלטתה של משיבה 1, ועדת המכרזים במשרד החינוך, לפסול את הצעת העותרת, חברת אף.סי (פליינג קרגו) שירותים לוגיסטיים בע"מ, במכרז שפרסם משיב 2, אגף רכש מכרזים והתקשרויות במשרד החינוך; זאת, מחמת אי-עמידתה של הצעת העותרת בתנאי סף במכרז, בדבר ניסיון קודם במתן שירותי קבלת קהל. העותרת טוענת, כי היא עומדת בדרישת הניסיון האמורה, אולם לא ציינה זאת במפורש בהצעה, הואיל ולא נדרשה לעשות כן בתנאי המכרז. לדידה, תנאי הסף הנ"ל מחייב את המציעים לעמוד בדרישות הניסיון המפורטות בו, לרבות מתן שירותי קבלת קהל, וכן להציג רשימת פרויקטים שביצעו ואשר בהם רכשו את הניסיון הנדרש; אולם לא הופיעה במכרז כל דרישה לציין במפורש כי למציע ניסיון במתן שירותי קבלת קהל. לשיטת העותרת, משהציגה בהצעתה פרויקטים שביצעה בעבר לשם הוכחת רכישת הניסיון הנדרש במכרז, ומשהובהר כי במסגרת זו אכן רכשה היא את כלל הניסיון הנדרש, הרי שבהיעדר דרישה מפורשת לציון הניסיון במתן שירותי קבלת קהל לצד כל פרויקט ופרויקט שביצעה, לא נפל פגם בהצעתה. לדידה, פסילת הצעתה נעשתה על-סמך דרישה צורנית לעניין ניסוח ההצעה, שלא נכללה בתנאי המכרז ונולדה מאוחר לפרסומו; ומבחינה מהותית אין חולק כי היא עומדת בדרישות הניסיון.
2. יצוין, כי במקביל להגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה לצו ביניים, אשר יורה למשיבים להימנע מלהמשיך בהליכי המכרז, וכן מלהתקשר או לנהל משא ומתן ביחס למכרז. לימים ביקשה העותרת לצמצם את בקשתה, כך שצו הביניים יאסור אך על התקשרות עם הזוכה במכרז - אשר טרם נבחר, נכון למועד הגשת העתירה והדיון בה. לאור האמור, ולנוכח הודעת המדינה, לפיה ההחלטה בדבר הזוכה במכרז תינתן בפרק זמן של כחודש עד חודשיים ממועד הדיון המוקדם שהתקיים בעתירה, וההתקשרות עם הזוכה תיעשה כשלושה שבועות לאחר מכן - התייתר הצורך במתן צו ביניים.
רקע עובדתי
3. ביום 31.10.11 פרסם מכרז החינוך את מכרז 29/10.2011 לארגון והפעלה של מרכז בחינות (מרב"ד) וניהול מאגר מעריכים ובוחנים (להלן - המכרז). מטרת המכרז הנה בחירת קבלן, אשר ינהל את מרכז בדיקת הבחינות הארצי של משרד החינוך (להלן גם - מרב"ד), שאליו מועברות כל מחברות בחינות הבגרות שנערכות בישראל, ובו מבוצעות הערכת הבחינות וניקודן. כמו-כן, יהא הקבלן הזוכה אחראי על ניהול מאגר המעריכים והבוחנים במרב"ד. בכלל אלו, יופקד הקבלן הזוכה במכרז על המערך הלוגיסטי של איסוף וקבלת המחברות במרב"ד, על ביצוע תהליך הערכת הבחינות, על הפעלה ותחזוקה של מערכת המחשוב, על ניהול מאגר המעריכים והבוחנים וכן על תשלום שכרם.
לאחר הגשת ההצעות במכרז, ובכללן הצעתה של העותרת, החל הליך בחינתן, בהתאם לתנאי המכרז אשר הוגדרו בסעיף 18. בכלל זה נקבע, כי תחילה תיבדק עמידת ההצעות בתנאי הסף, אשר הוגדרו בסעיפים 2.3.1-2.3.11 במכרז, ולאחר מכן יינתן לכל הצעה ניקוד - זאת הן על-פי סעיפי האיכות, בדבר ניסיון קודם, חוות דעת של לקוחות קודמים, חוסן כלכלי ועוד (40% ממשקל הניקוד להצעה); והן בהתאם להצעת המחיר (60% מסך הציון).
העתירה מופנית נגד החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת בשלב בחינת עמידתה בתנאי הסף במכרז, בשעה שבחינת הצעותיהם של יתר המציעים במכרז - נמשכה.
4. תנאי הסף אשר מצוי במוקד עתירה זו, הוגדר בסעיף 2.3.6 במכרז, ולפיו "על המציע להיות בעל ניסיון של 5 השנים האחרונות לפחות בארגון ותפעול של פרויקטים לוגיסטיים המנוהלים באופן ממוחשב הכרוכים בהפעלת 6 מוקדים/סניפים לפחות ברחבי הארץ, וזאת לפחות ב-3 ממחוזות משרד החינוך הפועלים מול מרכז תפעולי אחד,
קבלת קהל, טיפול במידע/חומר מסווג ורגיש, כל זאת באחד מההיקפים הבאים: 1) 3 פרויקטים בהיקף כספי מינימלי שנתי של 5 מליון ש"ח לכל פרויקט, או 2) 2 פרויקטים בהיקף מינימלי שנתי של 7 מליון ש"ח לכל פרויקט, או 3) פרויקט אחד בהיקף כספי מינימלי שנתי של 12 מליון ש"ח" (ההדגשה אינה במקור). המחלוקת בין הצדדים נעוצה באופן שבו נדרשו המציעים לציין בהצעותיהם את עמידתם בדרישת הניסיון בדבר מתן שירותי קבלת קהל בפרויקטים קודמים שביצעו.
יובהר, כי בסעיפים שונים במכרז הוגדר האופן שבו נדרשו המציעים להוכיח את עמידתם בדרישות המפורטות בתנאי סף זה. כך למשל, צוין בסעיף 17.2, כי "המציע יפרט את ניסיונו בביצוע הפעילות הנדרשת בסעיפים 2.3.6..."; ובסעיף 27.1.10 נאמר, כי "הניסיון הנדרש בסעיף 2.3.6 יפורט ברשימה כרונולוגית מלאה של העבודות שבוצעו במהלך שנות הניסיון... ושל הלקוחות שקיבלו שירות זה או דומה לו מהמציע, תוך ציון שם הלקוח, שם איש הקשר, מספר הטלפון הקווי והטלפון הסלולרי שלו". כמו-כן, בסעיף 27.1.1 הובהר, כי "יש לענות על כל הסעיפים המפורטים בטופס ההצעה ואין להשאיר סעיפים ללא מענה".
כאן המקום להדגיש, כי למסמכי המכרז צורף נוסח אחיד להגשת ההצעה (להלן גם - חוברת ההצעה או טופס ההצעה), שאותו נדרשו המציעים למלא, בהתאם לדרישות המפורטות בו (נספח 9 למכרז). בסעיף 9 לטופס ההצעה, שכותרתו "הוכחת עמידה בדרישות סף" צוין, כי "על המציע להוכיח את המפורט מטה במסמכים, אישורים, כתבי המלצה ובתיאור עבודות דומות כמפורט בסעיף 10 בהמשך". תחת סעיף זה הופיעו, בין-היתר, דרישות הניסיון המפורטות בסעיף 2.3.6 במכרז, וביניהן - דרישת הניסיון בדבר מתן שירותי קבלת קהל. בהצעת העותרת צוין לצד סעיף זה, כי לעותרת "ניסיון נצבר המפורט בסעיף 10.1 עמ' 16-21" להצעה, וכן "תצהיר בנספח א' עמ' 16".
בסעיף 10 לחוברת ההצעה נתבקשו המציעים לפרט אודות "ניסיון המציע בעבודות דומות". סעיף 10.1 כלל מספר טבלאות, שאותן נדרשו המציעים למלא, כאשר כל טבלה יועדה לפרויקט אחר שביצע המציע, ושאותו הציג לצורך הוכחת הניסיון הנדרש בסעיף 2.3.6 במכרז; ובלשון סעיף 10.1 הנ"ל לחוברת הצעה: "ניסיון של 5 השנים האחרונות לפחות בארגון ותפעול של פרויקטים לוגיסטיים המנוהלים באופן ממוחשב הכרוכים בהפעלת 6 מוקדים/סניפים לפחות ברחבי הארץ, וזאת לפחות ב-3 ממחוזות משרד החינוך הפועלים מול מרכז תפעולי אחד, קבלת קהל, טיפול במידע/חומר מסווג ורגיש, כל זאת באחד מההיקפים כנדרש בסעיף 2.3.6 במכרז". בכל אחת מהטבלאות האמורות הופיעו מספר עמודות, שיועדו למילוי שם הלקוח/החברה שעבורה בוצע הפרויקט, איש הקשר בחברה ותפקידו, פרטי התקשרות עמו, ההיקף הכספי של הפרויקט, מספר מוקדים או סניפים שהופעלו בגדרו, מועדי ההפעלה והמחוזות שבהם בוצע הפרויקט; ובנוסף יועדה עמודה ל"תיאור הפעילות" בפרויקט. יושם אל לב, כי בטבלאות הנ"ל תחת סעיף 10.1 בטופס ההצעה לא נכללת עמודה שבה נדרשו המציעים לפרט במפורש אודות שירותי קבל קהל שניתנו בגדר הפרויקט. להשלמת התמונה יובהר, כי תחת סעיפים 10.4-10.2 בחוברת ההצעה יועדו טבלאות דומות לצורך הוכחת העמידה בתנאי הסף הנוספים במכרז, אשר אינם חלק מעתירה זו, ומפורטים בסעיפים 2.3.11-2.3.1 במכרז.
5. העותרת מילאה את הטבלאות האמורות תחת סעיף 10.1 בהצעתה, ביחס לששה פרויקטים שאותם הציגה לצורך הוכחת דרישות הניסיון לפי סעיף 2.3.6 במכרז; לרבות פירוט אודות "תיאור הפעילות" שבוצעה בכל פרויקט. למעלה מזאת הוסיפה העותרת ביוזמתה עמודה נוספת בכל טבלה, שמולאה ביחס לכל פרויקט שהציגה, תחת הכותרת "סיכום עמידה בדרישות סף", ובה פרטה אודות עמידתה בתנאי הסף שבסעיף 2.3.6 במכרז, במסגרת ביצוע הפרויקטים הנ"ל, ובכלל זה - דרישות לוגיסטיות, הפעלת מוקדים, היקפים כספיים, טיפול במידע רגיש ופריסת עבודה במחוזות שונים של משרד החינוך. ואולם, באף אחת מהעמודות כאמור, אף לא בעמודה בדבר "סיכום העמידה בדרישות הסף" שהוסיפה העותרת באופן וולונטארי, לא ציינה היא כי העניקה - במי מהפרויקטים שהוצגו על-ידה - שירותי קבלת קהל. בנוסף, בעמוד 16 לנספח א' להצעה, צרפה העותרת תצהיר מאושר על-ידי עו"ד, כנדרש במכרז, ולפיו "כמות הפרויקטים שבוצעו וההיקפים הכספיים הינם כפי שנדרש בסעיף 2.3.6 למכרז וכמפורט בסעיף 10.1".
6. לצורך הליך בחינת ההצעות ועמידתן בתנאי המכרז, מונתה ועדת משנה לוועדת המכרזים (להלן - ועדת המשנה). כחלק מהליך בדיקת עמידת ההצעות בתנאי הסף, יצרה ועדת המשנה מסמך עבודה בצורת טבלה, שבו פרטה, ביחס לכל פרויקט שציין כל אחד מהמציעים לשם הוכחת הדרישות המופיעות בתנאי הסף שבסעיף 2.3.6, האם הוא עומד בדרישות המופיעות בסעיף זה, אם לאו; לרבות הדרישה בדבר הוכחת ניסיון במתן שירותי קבלת קהל. ביחס לששת הפרויקטים שהציגה העותרת בהצעתה, ציינה ועדת המשנה, כי אין בהם כל התייחסות למתן שירותי קבלת קהל; ולאור האמור, בהחלטה מיום 19.4.12, המליצה ועדת המשנה לוועדת המכרזים לפסול את הצעתה של העותרת (וכן הצעה נוספת), מחמת אי-עמידתה בתנאי סף במכרז. בהקשר זה ציינה ועדת המשנה בהמלצתה, כי "בכל הפעילות אצל הלקוחות הנ"ל לא הייתה כל התייחסות למרכיב (6) בדרישה - "קיום קבלת קהל בפרויקט"".
על-יסוד המלצת ועדת המשנה, החליטה ועדת המכרזים ביום 25.4.12 לפסול את הצעת העותרת, ובהחלטה צוין כדלהלן: "הוועדה עיינה ובדקה באופן מעמיק את המלצות ועדת המשנה, כולל בדיקתן ביחס להצעות שהוגשו ולהלן החלטותיה:... הצעה מס' 4 של אף. סי (פליינג קרגו) שירותים לוגיסטיים בע"מ - הינה פסולה על הסף בשל אי עמידה בדרישה של קיום קבלת קהל בפרוייקט לגבי כלל הפרויקטים שהוצגו בהצעה כמפורט בהמלצות ועדת המשנה מיום 19.4.12". הודעה על כך נשלחה לעותרת ביום 6.5.12.
7. בעקבות האמור, פנתה העותרת למשרד החינוך, בבקשה לקבל לעיונה את המסמכים הקשורים בקבלת ההחלטה, וכן להורות על עיכוב הליכי המכרז ועל ביטול ההחלטה בדבר פסילת הצעתה. בתשובה נמסרו לעותרת הפרוטוקולים של ישיבות ועדת המשנה וועדת המכרזים, והודע לה כי השגותיה תובאנה לדיון בוועדה. ביום 16.5.12 נתכנסה ועדת המכרזים לדון בטענות שהעלו העותרת וכן מציעה נוספת, שאף הצעתה נפסלה מחמת אי-עמידה בתנאי סף במכרז. בסופו של יום, החליטה ועדת המכרזים לדחות את טענות העותרת, כדלהלן:
"הוועדה חזרה ובדקה את הצעת המציע 4 [העותרת] ומצאה כי אין מקום לשנות את החלטתה מיום 25.4.12 לפיה כלל הפרויקטים שהוצגו בהצעה לצורך עמידה בתנאי הסף שבסעיף 2.3.6 למכרז אינם עומדים בדרישת "קיום קבלת קהל" ומשכך אינם עומדים במלוא הדרישות הכלולות בסעיף זה וההצעה פסולה אם כן על הסף. כך אין באף אחד מ-6 הפרויקטים שהוצגו בהצעה... שום ציון לעניין קבלת הקהל. לא זו בלבד שאין לכך ולו רמז בתיאור הפעילות שצוין לכל אחד מהפרויקטים, אלא שלגבי כל אחד מהפרויקטים נכתב גם "סיכום עמידה בדרישות הסף". בסיכום זה קיימת התייחסות לדרישות שונות הכלולות בסעיף 2.3.6 כגון פרויקט לוגיסטי, מספר מוקדים מכל מכרז תפעולי, מחוזות, היקף כספי, טיפול בחומר מסווג ורגיש, אולם לא מציין דבר לגבי דרישת קבלת קהל שהינו חלק מדרישות הסף. אשר על כן, הצעת המציע מס' 4 פסולה על הסף באשר אינה עומדת בדרישת הסף שבסעיף 2.3.6... לאור כל האמור לעיל נשארת החלטת הוועדה לפסילת הצעת המציע 4 על הסף בשל אי עמידה בדרישת סעיף 2.36 למכרז והליכי המכרז ימשכו כסדרם".
מכאן העתירה.
טענות הצדדים
8. העותרת טוענת, כי עמדה בתנאי הסף במכרז בדבר ניסיון במתן שירותי קבלת קהל במסגרת פרויקטים קודמים שביצעה ושצוינה בהצעתה, כנדרש בסעיף 2.3.6 במכרז; וכן עמדה בתנאי המכרז לעניין ניסוח ההצעה, אשר לא דרשו מהמציעים לציין במפורש כי העניקו במסגרת הפרויקטים הנ"ל שירותי קבלת קהל. לדידה, כל שדרשו תנאי המכרז, לעניין הוכחת עמידת המציעים בתנאי הסף, היה הצגה של רשימת הפרויקטים שבהם רכשו המציעים את הניסיון הנדרש, תוך מילוי העמודות הספציפיות שפורטו בטופס ההצעה; מבלי שנדרשו המציעים לציין במפורש כי ניתנו בפרויקטים אלו גם שירותי קבלת קהל. לשיטת העותרת, די בכך שרשימת הפרויקטים צוינה תחת סעיף 10.1 בטופס ההצעה, אשר הבהיר כי יצוינו בו אך פרויקטים שבהם הוענקו השירותים הנדרשים להוכחת הניסיון לפי סעיף 2.3.6 במכרז, ובכלל זה - מתן שירותי קבלת קהל, כדי לעמוד בדרישות המכרז. ממילא, לעמדתה, לא יועד בהצעה מקום ייחודי לציון מתן שירותי קבלת קהל, זאת בניגוד לרכיבים אחרים בסעיף 2.3.6 במכרז; וכל פירוט נוסף בהצעתה ביחס לתנאי הסף, ניתן על-ידה באופן וולונטארי, ואין לצפות כי תפרט שם את מה שלא נדרש במפורש במכרז; מה-גם, שניסוח הפרויקטים בהצעתה מלמד, כשלעצמו, כי העניקה בגדרם שירותי קבלת קהל. לאור האמור גורסת העותרת, כי שגתה ועדת המשנה משבחנה את ההצעות שהוגשו במכרז לפי הטבלה שיצרה, זאת הן הואיל ובמסגרת הטבלה יצרה הוועדה יש מאין את הדרישה הצורנית לציון המילים "מתן שירותי קבלת קהל", מבלי שדרישה זו הופיעה במכרז; והן היות שממילא נעדרו מהטבלה פרטים שהיה על הוועדה לבדוק לפי תנאי המכרז, כמו החובה המפורשת שהוטלה על המציעים לציין את שם הלקוח בכל פרויקט שהוצג בהצעות.