פסק-דין בתיק עת"מ 31813-12-11

ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז ת"א (להלן: " ועדת הערר") החליטה למנות שמאית פלונית כשמאית מכריעה בהליכי תביעה בגין פגיעה מתוכנית. האם העובדה שאותה שמאית מקיימת "ייצוג משותף" עם באי כוח מי מבעלי הדין  בעניינים של לקוחות שאינם  בעלי הדין; או העובדה שהשמאית שהתמנתה הביעה עמדה, כמייצגת צד בהליך אחר, בסוגיה שתתברר כעת לפניה, מעמידות את השמאית במצב של ניגוד עניינים שיש בו כדי לפסול את המינוי שלה? זו השאלה המהותית המתבררת בגדרה של העתירה דנן.  לצד שאלה זו ואף קודמת לה מצויה גם שאלה דיונית בדבר טיבו הראוי של ההליך(עתירה או ערעור)  שבמסגרתו ניתן להעמיד את החלטת ועדת הערר בדבר מינוי השמאית  לבחינה לפני בית המשפט לעניינים מנהליים.

הנסיבות

בעקבות אישור תוכנית המתאר המקומית רש/446 הוגשו לוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת השרון (להלן: " הוועדה המקומית" או: " העותרת") כ-120 תביעות בהיקף של כ- 100 מיליון ש"ח בגין פגיעה מתוכנית. הוועדה המקומית דחתה את התביעות הללו והתובעים ערכו עררים לוועדת הערר המחוזית לפיצויים.

ועדת הערר דנה בטענות סף שהעלתה הוועדה המקומית ודחתה אותן. לפי שסברה שעיקר מותר המחלוקת בין התובעים לנתבעת נעוץ בסוגיות שמאיות  החליטה, ביום 5.5.08,  למנות שמאי מכריע לשם הכרעה בסוגיות הללו. המינוי התעכב משך שנה תמימה ותחילת פעילות השמאי שמונה התעכבה עוד שנה ומחצה (הכל בשל התנהלות הליכי ערעור כנגד ההחלטה בטענות הסף). ביום 23.1.11 הודיע השמאי שמונה (שאול רוזנברג) שהוא מבקש לבטל את מינויו. הדבר נבע מכך שהתברר לוועדה המקומית שהשמאי רוזנברג מייצג גורמים שונים בתביעות (אחרות) נגד הוועדה. השמאי ביקש את ביטול המינוי חרף סברתו  שהמציאות אינה מגלמת ניגוד עניינים.

בסוף ינואר 2011  מינתה ועדת הערר את השמאי יצחק שפיגל במקום השמאי רוזנברג.  אולם השמאי שפיגל הודיע מייד שלא יוכל לקבל את המינוי בשל כך שהגיש בעבר חוות דעת שמאית הנוגעת לתוכנית רש/446. ביום 24.2.11 מונה השמאי ארז כהן לשמש כשמאי מכריע אולם גם מינוי זה לא צלח. לאחר מספר חודשים התברר כי לשמאי כהן ולאנשי משרדו קשרים מקצועיים שונים עם הצדדים ובאי כוחם. ועדת הערר אמנם סברה שהקשרים הללו אינם מקימים חשש לניגוד עניינים, אך השמאי כהן החליט לאחר הדיון שנערך בעניינו לבקש את ביטול המינוי.

עובר למינוי של השמאים שפיגל וכהן פנה ד"ר פרוכטמן, בא כוח הוועדה המקומית, לוועדת הערר וביקש, נוכח החשש לניגוד עניינים שעלול לאפיין את רוב השמאים הבכירים הפועלים באזור המרכז, שהוועדה תמנה כשמאי מכריע את אחד השמאים הכלולים ברשימת השמאים המכריעים לפי סעיף 203ג לחוק התכנון והבנייה. הוועדה לא נעתרה לבקשה ולפי שהצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר מיהות השמאי המכריע מינתה ועדת הערר, ביום 27.7.11, את  השמאית נחמה בוגין כשמאית מכריעה.

עד מהרה התברר כי גם לשמאית בוגין קשרים מקצועיים על רקע ייצוג משותף בתביעות בגין פגיעה מתוכנית התלויות ועומדות לפני ועדת הערר עם בא כוח הוועדה המקומית, ובאי כוח חלק מן המשיבים (עו"ד אלי וילצ'יק ועו"ד משה רז כהן).  אלא שוועדת הערר לא קיבלה את הסתייגויות הוועדה המקומית מן המינוי ולא שעתה לבקשתה החוזרת ונשנית למנות שמאי מרשימת השמאים המכריעים.

מכאן העתירה.

עקרי טענות העותרת

ועדת הערר ראתה בשמאי המכריע גורם שתפקידו להכריע במחלוקת שמאית שבין הצדדים וככזה הריהו ממלא תפקיד מעין שיפוטי.  השמאי המכריע ממלא תפקיד מטעם הרשות המנהלית (ועדת הערר) וחוות דעתו מיועדת לסייע לוועדה  בהכרעתה בערר. מכאן הסיקה ועדת הערר שתי מסקנות. האחת ששמאי מכריע הפועל מטעמה של הרשות המנהלית כזרוע מעין שיפוטית אינו יכול להימצא במצב של ניגוד עניינים. השנייה שההכרעה בשאלה אם נסיבות מסוימות החלות על השמאי המכריע מהוות ניגוד עניינים מצריכה הכרעה על פי מדדים מחמירים כפי שראוי לנקוט בהקשר של כל ממלא תפקיד מעין שיפוטי. 

הנחות המוצא הללו של ועדת הערר מקובלות על העותרת. אלא שהיא סבורה שה"מדדים המחמירים" פורשו שלא כהלכה ביד ועדת הערר; הן מצד הרטוריקה שננקטה והן מצד יישום המדדים על הנסיבות הקונקרטיות. 

ועדת הערר גזרה מהוראות סעיף 47 לחוק התכנון והבנייה ומן ההשקפה הכללית בדבר איסור להימצא בניגוד עניינים כי: " כאשר מדובר בחשש לניגוד עניינים אישי, לא די בחשש רחוק ותיאורטי לניגוד עניינים, אלא יש צורך באפשרות ממשית לניגוד עניינים המבסס "חשש סביר" לניגוד עניינים לפי אמת מידה אובייקטיבית".  העותרת טוענת כי בנסיבות של חשש לניגוד עניינים אישי (בהבחנה מניגוד עניינים מוסדי) די ב"חשש סביר" לניגוד עניינים (ראו אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המנהלי, 112; בג"ץ 3132 מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה) ואין מקום למבחן מקל של "חשש ממשי "לניגוד עניינים. טבע פעילותו של שמאי מכריע מדמה אותו ל"בורר" או ל"מומחה מכריע" שלעניינם חל מבחן "חשש סביר לניגוד עניינים" יתר על פני שופט שלעניינו חל מבחן "אפשרות ממשית למשוא פנים".

אשר ליישום הקונקרטי.  לפני ועדת הערר נפרשו שני מוקדי חשש כבד (או לכל הפחות חשש סביר) להתגבשות ניגוד עניינים. האחד נעוץ בעובדה שהשמאית נחמה בוגין - שהיא שמאית ותיקה מומחית וידועה בתחומה - מעורבת בייצוג משותף של לקוחות עם שניים מבאי כוח המשיבים  ועם בא כוח הוועדה המקומית. ייצוג משותף זה משמעו שהשמאית מלווה לקוחות מסוימים של עורכי הדין פרוכטמן, וילצ'יק ומשה רז כהן בייעוץ שמאי בהקשר לתביעות בגין פגיעה מתוכנית מול מוסדות התכנון. אין משמעות לתוכן הייעוץ שכן עיקר הדבר הוא בפעילות העסקית - מקצועית המשותפת לעורכי הדין ולשמאית. הקשר המקצועי נשען על מקור הכנסה משותף (הלקוח) ועשויה להתהוות זיקה, שלא לומר תלות, בין קשר מקצועי זה לבין הגדלת היקף הלקוחות ועמו כמובן הגדלת היקף ההכנסה.

המוקד השני נעוץ בכך שהשמאית בוגין ערכה לפני ועדת הערר חוות דעת שמאית בשמם של לקוחות שהגישו ערר נגד הוועדה המקומית גבעתיים דומה בנסיבותיו לערר דנן (להן: " ערר גבעתיים"). גם עניינו של הערר ההוא בפגיעה מתוכנית והשמאית נקטה עמדה תומכת בעוררים המנוגדת לאינטרס של הוועדה המקומית הנתבעת.  ערר זה יתברר לפני ועדת הערר דנן. פשיטא שלשמאית אינטרס מובהק בהצלחת ערר גבעתיים. היא אינה יכולה להרשות לעצמה לחוות דעה, כשמאית מכריעה, שאינה עולה בקנה אחד עם האינטרס של העוררים בגבעתיים.  איזה סיכוי יש, אם כן,  לעמדת הוועדה המקומית בהתדיינות מול השמאית בעניין דנן? הדעת נותנת שהיא לא תוכל לנקוט עמדה שונה מזו שהציגה כמייצגת העוררים בגבעתיים.

המחוקק שיווה קשיים מעין אלה לנגדו ולפיכך הקים, בשנת 2008, במסגרת תיקון מס' 84 לחוק התכנון והבנייה, את מנגנון השמאים המכריעים המתמנים לתפקיד זה  והוא מהווה את עיסוקם היחידי.   הצעת החוק  שיזמה הממשלה נבעה ממציאות שבה " השמאי המכריע הדן בטענות הצדדים הוא אחד מבין שמאי מקרקעין רבים העוסקים בתחום ...בד בבד עם תפקידו כשמאי מכריע  ממשיך השמאי בפעילות השגרתית של   משרדו  דבר אשר עשוי להוביל לניגוד עניינים. גם אם הצדדים מסכימים ומודעים לכך. לא זו אף זו לעתים עשוי להתברר כי השמאי המכריע ערך שומות בעבור מי מהצדדים בעבר או כי השמאי המכריע  מנהל הליכים בשם בעלי קרקע אחרים אל מול הוועדה המקומית וכיוצא באלה ניגודי עניינים המובנים בעצם קיומו של מנגנון זה" (הצ"ח הממשלה 369 מיום 28.2.08, 416).

ברי שבחירת שמאי מרשימת השמאים המכריעים עשויה לצמצם עד אין את הסיכוי לניגוד עניינים. אכן תיקון 84 לחוק  אינו חל על הליכים שהחלו לפני כניסת החוק לתוקף. אולם אין מניעה להסכים על שמאי מרשימת השמאים המכריעים ובהעדר הסכמה, כבענייננו, מן הראוי היה שוועדת הערר תקבע שמאי שהוא מבין הכלולים ברשימת השמאים המכריעים.  

עיקר טיעוני המשיבים

המשיבים סבורים שיש לדחות את העתירה על ספה מאחר שהעותרת לא נקטה בהליך נכון.חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים  קובע הסדרי השגה על החלטות ועדת הערר בהליך של ערעור מנהלי (פרט 5 לתוספת השנייה לחוק). נוכח הסדר זה לא ניתן לנקוט הליך של עתירה כנגד החלטות ועדת הערר [עע"ם 4597/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה "שורקות" נ' גרמנוב (להלן: " עניין גרמנוב")]. יתר על כן חוק התכנון והבנייה גיבש רשימה סגורה של עניינים שבהם ניתן להגיש ערעור כנגד החלטת ועדת הערר (סעיף 198(ז) לחוק). החלטה כעין ההחלטה דנן אינה באה בגדרם של אותם עניינים.

יתר על יתר. ההחלטה בעניין מינוי שמאית מכריעה היא בגדר החלטת ביניים של ועדת הערר. ככזו לא ניתן לערוך ערעור  עליה (בר"מ 10275/04 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' צפדיה; בר"מ 4057/05 קופרמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה השומרון).